Sodba I Ips 108/2009

Jedro

Dotikanje spolovila z roko je eno izmed najbolj značilnih spolnih dejanj, ki v primeru, če je storjeno brez privolitve oškodovanke, nikakor ne predstavlja zgolj ravnanja, s katerim storilec le prizadene spolno nedotakljivost.

Izrek

Zahtevi se ugodi in se ugotovi, da je bila s sodbo sodišča druge stopnje kršena določba prvega odstavka 182. člena Kazenskega zakonika.

Obrazložitev

A.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo K 177/06 z dne 13.8.2008 obsojenega B.I. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu na podlagi iste zakonske določbe v zvezi z 2. točko 43. člena in 42. členom KZ izreklo pet mesecev zapora, v katero mu je po prvem odstavku 49. člena KZ vštelo čas pridržanja dne 21.10.2006 in čas prebit v priporu od 1.6.2008 od 23.30 ure dalje. Obsojenca je oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbi obsojenčevega zagovornika in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je obsojenčevo ravnanje pravno opredelilo po drugem v zvezi s prvim odstavkom 182. člena KZ in mu na podlagi drugega odstavka iste določbe izreklo kazen pet mesecev zapora, v ostalem pa pritožbo obsojenčevega zagovornika, pritožbo okrožnega državnega tožilca pa v celoti, zavrnilo kot neutemeljeni in v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper to pravnomočno sodbo je zaradi kršitve kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s prvim odstavkom 182. člena KZ vrhovni državni tožilec vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. V zahtevi navaja, da je sodba sodišča druge stopnje z vidika uporabe kazenskega zakona napačna, saj so v obsojenčevem ravnanju podani vsi znaki „drugega spolnega dejanja“ in ne zgolj „drugačna prizadetost spolne nedotakljivosti“. Vrhovnemu sodišču predlaga, da ugotovi, da je bil zakon prekršen, ne da bi poseglo v pravnomočno sodno odločbo.

3. Obsojenec in njegov zagovornik na zahtevo vrhovnega državnega tožilca nista odgovorila.

B.

4. Vložnik v zahtevi navaja, da Kazenski zakonik stopnjuje in razvršča posamezna izvršitvena dejanja iz poglavja kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost po svoji intenziteti. Na spodnjem pragu so posegi v pravno nedotakljivost oseb, mlajših od 15 let, kjer že manj pomembne spolne manifestacije lahko povzročijo hujše posledice za otroka, na vrhu stopnjevanja pa je posilstvo. Temu se mu po svoji pravni relevantnosti približuje spolno nasilje, to so s silo dosežena spolna dejanja, ki ne pomenijo spolnega občevanja in so lahko tudi manjše intenzitete, kakor so na primer dotik spolovil, masturbacija oškodovanca ipd. Če so takšna dejanja dosežena z zlorabo (slabotne) osebe, ki se v spanju ne more upreti in niti izražati svojega nesoglasja, kar je oškodovanka storila šele tedaj, ko se je prebudila, to še ne pomeni, da je pojem spolnega dejanja pri kaznivem dejanju zlorabe slabotne osebe kaj drugačen, kot v primerih,ko storilec svoj cilj, s katerim skuša zadovoljiti svoj spolni nagon (ali tudi samimi spolnimi dejanji doseči cilje, ki so zaradi izvršitvenih dejanj v zvezi s spolnostjo primeroma ponižanje žrtve), doseže s silo oziroma prisiljenjem. Nosilni argument zahteve je, da je v takem primeru razlika le v načinu izvršitve, pojem spolnega dejanja pa ostaja enak.

5. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je obsojeni B.I. v nočnem času vstopil v hotelsko sobo, v kateri je spala A.A., ki je ni poznal, dvignil odejo, s katero je bila pokrita, z namenom, da si ogleda njeno telo in jo nato začel z roko otipavati po spolovilu. Oškodovanka se je zaradi obsojenčevega ravnanja zbudila, se močno prestrašila in začela vpiti, zaslišana pa povedala, da dogodka ne bo nikoli pozabila in da je po njem imela „pol leta doma pri možu travme.“

6. Okrožno sodišče je obsojenčevo ravnanje opredelilo kot spolno ravnanje, saj je šlo za dotik oškodovankinega spolovila in otipavanje, kar je bilo usmerjeno v izključno zadovoljevanje obsojenčevih spolnih potreb in nagona.

7. Višje sodišče takšni razlagi prvostopenjskega sodišča, da obsojenčevo ravnanje predstavlja spolno dejanje po prvem odstavku 182. člena KZ, ni pritrdilo. V utemeljitev svojega stališča je navedlo, da so tovrstna spolna dejanja tista dejanja, ki pojmovno obsegajo vsa dejanja, ki ne pomenijo spolnega občevanja, so pa spolnemu občevanju primerljiva, saj sicer ne bi predstavljala alternativne izvršitvene oblike, za katero je predpisana enaka kazen kot za izvršitveno obliko spolnega občevanja. V to kategorijo sodijo vsi primeri kakršnegakoli vnašanja moškega spolnega organa v telo oškodovanca (obeh spolov) in druga primerljiva spolna dejanja, ki so tudi namenjena spolnemu zadovoljevanju storilca. Po presoji sodišča druge stopnje ne zadošča, da pri teh dejanjih pride do dotikanja teles storilca in oškodovanca, ampak mora biti izpolnjen tudi pogoj, da morajo biti ta dejanja glede na njihovo skupno učinkovanje in intenziteto primerljiva spolnim občevanjem oziroma meriti na spolno občevanje. Dotikanje kot poseg v oškodovančeve spolne organe ali druge intimne dele telesa, mora po svoji intenziteti ustrezati teži posega s spolnim občevanjem. V konkretni zadevi pa po oceni sodišča druge stopnje za tak poseg ni šlo in je obsojenčevo ravnanje opredelilo zgolj kot drugačno prizadetje oškodovankine spolne nedotakljivosti in v skladu s tem tudi spremenilo pravno opredelitev kaznivega dejanja.

8. Prav ima vrhovni državni tožilec, da Kazenski zakonik v poglavju kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost stopnjuje in razvršča posamezna izvršitvena dejanja tako, da je na spodnjem pragu kazenskopravnega varovanja teh vrednot prizadeta spolna nedotakljivost oseb, mlajših od 15 let, nekoliko višje pa prizadetost spolne nedotakljivost slabotnih oseb. Še nekoliko intenzivnejši poseg predstavlja spolno dejanje, ki ni obseženo v kaznivem dejanju posilstva, ki najbolj prizadene spolno svobodo oškodovanca. Zakonodajalec je določno opredelil mejo med spolnim občevanjem in spolnimi dejanji, ki v tej izvršitveni obliki ni obsežena, nekoliko več razlagalne spretnosti pa zahteva določanje meje med nekaterimi izvršitvenimi dejanji, ki segajo na spodnji prag drugih spolnih dejanj in zgornjo mejo tistih, s katerimi je oškodovančeva spolna nedotakljivost poudarjeno prizadeta. Seveda ne more biti nobenega dvoma o tem, da gre za spolna dejanja v pomenu, kot ga določata prvi odstavek 181. in prvi odstavek 182. člena KZ v primerih, ki jih primeroma našteva sodišče druge stopnje, za katera je značilno vnašanje moškega spolnega organa v telo oškodovanca, kot so analno občevanje (immisio in anus), oralno občevanje (immisio in os), občevanje med prsi (cohabitatio inter mammas), občevanje med nogami (immisio inter femore), pa tudi v primerih oralnega draženja ženskega spolovila (cunilingus), oralnega draženja penisa (fellatio), masturbacije oškodovanca oziroma oškodovančeva masturbacija storilca, vnašanje predmetov ali prstov v nožnico in podobno, ki so izven vsakega dvoma namenjena spolnemu zadovoljevanju storilca. Pod pojmom spolnih dejanj po KZ sta si pravna teorija in sodna praksa enotni, da je za spolna dejanja, ki ne pomenijo spolnega občevanja, značilno, da gre pri njih za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanca, ki ne pomenijo spolnega občevanja. Pogoj za pravno opredelitev teh dejanj kot spolnih je, da so storjena na telesu oškodovanca, priti mora do dotikanja teles oziroma delov telesa med storilcem in oškodovancem, pri čemer takšna povezava mora obstajati med izvrševanjem spolnega dejanja. Za prizadetost spolne nedotakljivosti druge osebe pa je značilno, da pri teh dejanjih ni dotikanja teles pri sami manifestaciji spolnosti in tudi ni potrebno, da bi prišlo med storilcem in oškodovancem do neposrednega fizičnega stika (povezave). Med slednja spadajo različno spolno nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote (slačenje pred oškodovancem, ekshibicionizem, slačenje oškodovanca in ogledovanje njegovega telesa, masturbiranje pred oškodovanim in podobno).

9. Če ostane ob strani manjša (nebistvena) netočnost, da je za osnovni obliki kaznivih dejanj posilstva in spolnega nasilja predpisana enaka kazen zapora, kar ne drži v celoti, saj je posebni minimum pri spolnem nasilju nižji, pa je treba ugotoviti, da je napačno stališče drugostopenjskega sodišča, da mora iti pri spolnih dejanjih za dejanja, ki so glede na njihovo skupno delovanje in intenziteto primerljiva spolnim občevanjem oziroma merijo na spolno občevanje. Na podlagi definicije spolnih ravnanj, da gre za vsa tista storilčeva ravnanja, katerih cilj je spolno vzdraženje ali zadovoljevanje spolnega nagona storilca, tega ni mogoče sklepati. V okviru spolnih dejanj gre za široke možnosti njihovega udejanjanja, ki se v najhujših primerih zelo približa kaznivemu dejanju posilstva, na svojem spodnjem pragu pa prizadetju spolne nedotakljivosti oškodovanca, če gre za kategoriji, ki uživata kazenskopravno varstvo. Sodišče druge stopnje ima sicer prav, da vsako dotikanje teles oziroma delov teles med storilcem in oškodovancem ne narekuje razlage, da gre za spolna dejanja. Vendar pa v konkretnem primeru, ko je obsojenec sredi noči prišel v hotelsko sobo neznane oškodovanke, jo odkril in si jo ogledoval ter jo nato začel otipavati po spolovilu, ne pa po kateremkoli delu telesa, pri čemer se je oškodovanka, ki jo je takšno obsojenčevo ravnanje zbudilo, tega močno ustrašila in imela že opisane posledice, vrhovni državni tožilec utemeljeno poudarja, da je dotikanje spolovila z roko eno izmed najbolj značilnih spolnih dejanj, ki v primeru, kot je obravnavani, če je storjeno brez privolitve oškodovanke, nikakor ne predstavlja zgolj ravnanja, s katerim storilec le prizadene spolno nedotakljivost. Pri presoji ali gre za spolno dejanje ali samo za prizadetost oškodovančeve spolne nedotakljivosti je treba upoštevati intenziteto storilčevega ravnanja, težo posega v spolno svobodo žrtve, stopnjo ponižanja žrtve, ne kaže pa tudi zanemariti storilčevega zadovoljstva in uživanja pri tovrstnih dejanjih. Vrhovno sodišče glede na našteta merila ugotavlja, da je sodišče druge stopnje, s tem, da je obsojenčevo ravnanje opredelilo zgolj kot drugačen način prizadetja spolne nedotakljivosti speče oškodovanke kot slabotne osebe, in ne kot storitev kakšnega drugega spolnega dejanja, ki ni spolno občevanje, glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti. S tem, da je obsojenčevo ravnanje opredelilo po drugem v zvezi s prvim odstavkom 182. člena KZ, je storilo kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP. Vrhovno sodišče je zahtevi ugodilo in v skladu s prvim odstavkom 426. člena ZKP to kršitev zakona samo ugotovilo, ne da bi posegalo v pravnomočno sodbo, saj gre za napačno uporabo materialnega prava, ki jo je sodišče druge stopnje storilo v obsojenčevo korist.

Datum zadnje spremembe:

26.04.2019

Podobni dokumenti:

• VSL Sklep II Kp 31769/2012
• Sodba Kp 8/2008
• VSL Sklep II Kp 50642/2018