Sodba I Ips 447/2006

Jedro

Iskanje določenega predmeta, ki ga je treba pridobiti za dokaz v kazenskem postopku, je značilno kriminalističnotehnično opravilo v okviru prvega in drugega odstavka 148. člena ZKP ter 2. točke prvega odstavka 3. člena Zakona o policiji, ki ga policija opravlja samostojno in ne gre za ogled kot posebno preiskovalno dejanje po 245. členu ZKP. Če se ogled opravlja kot nujno preiskovalno dejanje po drugem odstavku 164. člena ZKP, mora organ, ki ga opravlja, brez odlašanja obvestiti državnega tožilca, ni pa treba predhodno obvestiti osumljenca in zagovornika (njuna identiteta pogosto še ni jasna), saj zakon tega ne določa, ravno tako ne, da bi moral preiskovalni sodnik pojasniti, zakaj šteje ogled kot nujno preiskovalno dejanje.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega I.P. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojeni I.P. se oprosti plačila povprečnine.

Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenemu I.P. zaradi treh kaznivih dejanj umora po 1. točki drugega odstavka 127. člena KZ, storjenih na zahrbten način, izrečena za vsako kaznivo dejanje posamična kazen 30 let zapora, nato pa enotna kazen 30 let zapora, v katero se všteje čas odvzema prostosti in pripora od 17.10.2002 od 13.45 ure dalje, obsojenemu I.M. pa je bila v tej zadevi zaradi pomoči pri istih kaznivih dejanjih izrečena enotna kazen tri leta in šest mesecev zapora, v katero se všteje čas odvzema prostosti od 17.10. od 13.08 ure do 19.10.2002 do 19.40 ure.

Zagovornik obsojenega I.P. je zoper omenjene sodbe vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 2. in 8. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), zaradi kršitev pravic obrambe po 29. členu Ustave in po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s kršitvami določb 257. in 258. člena istega zakona. Kršitev postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP naj bi bila v tem, da se je sodeči senat seznanil z vsebino magnetofonskega posnetka pogovora med obsojenima I.P. in I.M. ter pričo A.K. in prepisom tega posnetka. Posnetek pogovora je bil za obsojenega P. obremenilen dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo obsojenčeve pravice do zasebnosti in zato sta bila kasneje na tretjem naroku glavne obravnave magnetofonski posnetek in prepis posnetka izločena kot nedovoljena dokaza. Sodeči senat je bil zaradi seznanitve z vsebino pogovora pristranski v škodo obsojenca, zato bi morali biti vsi sodniki oziroma porotniki izločeni iz razloga po 4.a točki 39. člena ZKP in 23. člena Ustave. Tako je tudi stališče Ustavnega sodišča v odločbi št. U-I-92/96.

Kršitev postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP naj bi bila v tem, da se sodba opira na nedovoljen dokaz, namreč na tulec naboja, ki ga je izstrelil obsojeni M. na T.č. pri L., iz istega orožja pa so bili izstreljeni tudi naboji, s katerimi so bili umorjeni P.R., B.R. in G.R. Ta tulec je policija našla dne 17.10.2002 med ogledom kraja kot preiskovalnega dejanja po 245. členu ZKP, ne da bi bil obsojeni I.P. obveščen o tem preiskovalnem dejanju, zaradi česar so bile kršene določbe petega odstavka v zvezi z devetim odstavkom 178. člena ZKP, 29. člena Ustave in točke c) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Tako je tudi stališče Ustavnega sodišča v odločbi Up 430/2000 in Vrhovnega sodišča v odločbi z dne 28.11.2002, opr. št. I Ips 214/97. Zaradi teh kršitev bi moral kot nedovoljen dokaz biti izločen iz spisa najdeni tulec in izvedenska mnenja v zvezi z njim. Sodba se opira na te nedovoljene dokaze, kar je absolutno bistvena kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ne pa relativna, kot to Vrhovno sodišče zmotno šteje v izpodbijani sodbi.

Obsojenčeva pravica do izvajanja razbremenilnih dokazov po 29. členu Ustave je bila kršena s tem, da je sodišče zavrnilo zagovornikov predlog, da se "prebere zapisnik o poligrafskem testiranju obdolženca v predkazenskem postopku in dokazni predlog o postavitvi izvedenca poligrafske stroke za obdolženca". Vrhovno sodišče je pritožbene navedbe o tej kršitvi obsojenčeve pravice do obrambe zavrnilo z zmotnim stališčem, da bi bil z izvedbo predlaganih dokazov kršen privilegij zoper samoobtožbo, saj se obdolženec takemu privilegiju lahko odreče, na primer tako, da se zagovarja na način, ki ga obremenjuje, lahko tudi prizna kaznivo dejanje, čeprav ima pravico do molka. Enak pomen ima odgovarjanje na vprašanja pri poligrafskem testiranju pod pogojem, da je obdolženec prostovoljno pristal na takšno testiranje, kot je bilo v tem primeru. Tudi izjave, ki jih obdolženec daje tajnim policijskim delavcem, se lahko uporabijo zoper njega, čeprav gre za jasno kršitev privilegija zoper samoobtožbo, saj ne ve, da je komuniciral s policijskim delavcem. Poligrafsko testiranje na Hrvaškem je izločilo obsojenega I.P. kot možnega storilca, zato bi tak rezultat gotovo vzbudil dvom v krivdo obsojenca v skladu z odločitvami Ustavnega sodišča v zadevi št. Up 34/93.

Sodišče je neutemeljeno in v nasprotju z določbami 257. in 258. člena ZKP zavrnilo predlog obrambe, da se postavi drugega izvedenca za sodno medicino, ker je postavljeni izvedenec dr. J.B. "podal mnenje, da izvedeniškega mnenja v tej zadevi pravzaprav sploh ni mogoče podati oziroma da je neuporabno", ker fotografije mušjih ličink ne omogočajo podati mnenja o času smrti, ta izvedenec pa je za ugotavljanje časa smrti upošteval tudi napačne podatke o temperaturah okolja. Zagovornik predlaga, da se izpodbijane sodbe razveljavijo in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Vrhovna državna tožilka na navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti odgovarja, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo kršitve postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj obramba ni zahtevala izločitve sodnikov oziroma porotnikov do konca glavne obravnave, kot je to predpisano v drugem odstavku 41. člena ZKP. V skladu z določbami petega odstavka 178. člena ZKP bi zagovornik moral biti obveščen o ogledu kraja, kjer je bil kasneje najden tulec naboja, vendar pa ta kršitev ni vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Preiskovalno dejanje je opravila policija, kateri je preiskovalni sodnik prepustil to opravilo. Vložnik zahteve neutemeljeno uveljavlja kršitev 29. člena Ustave, ker ta zagotavlja sojenje v navzočnosti, preiskovalno dejanje pa je bilo opravljeno v predkazenskem postopku. Sklicevanje vložnika na odločbo Ustavnega sodišča št. Up 430/2000 ni smiselno, ker ta odločba obravnava hišno preiskavo brez vednosti obdolženca in se ne ukvarja z zagotavljanjem obdolženčeve navzočnosti na glavni obravnavi. Zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljeno enači odpoved privilegiju zoper samoobtožbo s privolitvijo v poligrafski test: pri zaslišanju obdolženec pove, kar hoče, pri poligrafskem testu pa se resničnost sicer prostovoljnega odgovora "kontrolira" na tak način, da ne more odločati, ali bo sodeloval, saj sodelovanje ni več odvisno od njegove volje. Drugo je vprašanje, ali je bil poligrafski test izveden na tak način, da se je na rezultate sploh mogoče opreti. Razlogi, s katerimi zahteva izpodbija dokazno vrednost izvedenskega mnenja dr. J.B., pomenijo uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ne pa kršitve postopka. Predlaga, da se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojenemu I.P. in zagovorniku, o njem pa se je izjavil zagovornik. Navaja, da bi se morala predsednica sodečega senata sama izločiti v skladu z določbo prvega odstavka 40. člena ZKP. Po določbah devetega odstavka 178. člena ZKP mora biti strankam zagotovljena možnost, da so udeležene pri preiskovalnih dejanjih, kar pomeni, da je treba o preiskovalnem dejanju obvestiti osumljenca, na katerega se je preiskava osredotočila. To pravico mu zagotavlja 29. člen Ustave. Glede dopustnosti poligrafskega testiranja ponavlja navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, glede postavitve drugega sodnomedicinskega izvedenca pa, da bi moralo sodišče obvezno odrediti drugega izvedenca v skladu z 258. členom ZKP.

Zahteva zagovornika obsojenega I.P. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah prvega in drugega odstavka 420. člena in prvega odstavka 421. člena ZKP lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona ali bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po prvem odstavku 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev postopka pa le, če so vplivale na zakonitost sodbe. Zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

V tej kazenski zadevi je zagovornik obsojenega I.P. vložil obširno pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje, v kateri je uveljavljal poleg zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in drugih kršitev postopka tudi kršitve postopka, ki jih uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti. Višje sodišče je pritožbo obravnavalo dvakrat in vse pritožbene navedbe, torej tudi glede bistvenih kršitev postopka, ki jih zagovornik uveljavlja z zahtevo, z utemeljenimi razlogi zavrnilo. Zoper sodbi višjega sodišča je zagovornik vložil pritožbi, v katerih je ponovno uveljavljal tudi bistvene kršitve postopka, ki jih uveljavlja še v zahtevi za varstvo zakonitosti. Pritožbeni senat Vrhovnega sodišča je pritožbene navedbe o teh kršitvah obakrat zavrnil. Tudi stališče tega senata Vrhovnega sodišča je, da uveljavljane kršitve postopka niso podane.

Zagovornik je med glavno obravnavo večkrat in iz več razlogov zahteval izločitev predsednice sodečega senata oziroma članov senata, zahteve pa so bile, razen ene, zavrnjene (sodba sodišča prve stopnje na 5. in 6. strani). Zaradi "psihološke okuženosti" s seznanitvijo vsebine pogovora med obsojenima I.P. in I.M. ter pričo A.K. pa je zagovornik uveljavljal izločitev senata šele v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje (strani 31 - 33 pritožbe), nato v pritožbah zoper sodbi sodišča druge stopnje in v obravnavani zahtevi za varstvo zakonitosti.

Bistvena kršitev kazenskega postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali porotnik, ki bi bil moral biti izločen zaradi določenih razmerij oziroma okoliščin, ki so naštete v točkah 1 - 5 v 39. členu ZKP. Zahteva uveljavlja izločitveni razlog po 4.a točki 39. člena ZKP, tako imenovano "psihološko okuženost" kot posledico seznanitve z nedovoljenim dokazom. Ta relativni izključitveni razlog je bil predpisan z novelo ZKP-E (Uradni list RS, št. 56/2003 z dne 13.6.2003) in je začel veljati 13.7.2003. Dotlej je moralo sodišče na podlagi stališča Ustavnega sodišča v odločbi z dne 21.3.2002, opr. št. U-I-92/96, na katero se sklicuje tudi zahteva, "v posameznih primerih odločati tako, da ne bo prihajalo do kršitve pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave". Sodišča so do uveljavitve novele ZKP-E v skladu s tem stališčem Ustavnega sodišča ta relativni izključitveni razlog uvrščala med okoliščine za odklonitev sodnika po 6. točki 39. člena ZKP. V obeh pravnih položajih pa je zagovornik lahko zahteval izločitev sodnika v skladu z določbami prvega in drugega odstavka 41. člena in 384. člena ZKP-E, ki so veljale v času sojenja na prvi stopnji, takoj, ko je izvedel za izločitveni razlog, najkasneje pa do konca glavne obravnave, v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje pa samo, če tega ni mogel uveljavljati do konca glavne obravnave ali pa če ga je uveljavljal, pa tega sodišče ni upoštevalo.

V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje kot nedovoljena dokaza izločilo kaseto s posnetim pogovorom obsojenih I.P. in I.M. ter priče A.K. dne 4.7.2003 z obrazloženim pisnim sklepom in na glavni obravnavi dne 11.7.2003. Takrat je zagovornik tudi izvedel za izločitev teh dokazov, zato bi moral takoj zahtevati izločitev predsednice in članov sodečega senata, vendar pa tega ni storil niti do konca glavne obravnave. V pritožbah zoper sodbo sodišča prve stopnje in sodbi sodišča druge stopnje, v katerih je uveljavljal kršitev postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zaradi neizločitve "psihološko okuženega" sodečega senata, pa ni trdil, da izločitve ni mogel uveljavljati pravočasno in ni navedel razlogov, ki bi lahko opravičevali prepozno uveljavljanje izločitve, zato sta pritožbeni sodišči druge in tretje stopnje v skladu z določbo 384. člena ZKP zavrnili pritožbene navedbe, da je o obtožbi sodil senat, ki bi bil moral biti izločen.

Vrhovno sodišče (senat, ki je odločal o zahtevi za varstvo zakonitosti) ugotavlja, da zatrjevana kršitev 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana iz enakih razlogov, ki jih navajajo izpodbijane sodbe. Tako je tudi stališče Ustavnega sodišča v odločbi z dne 11.10.2006, opr. št. Up-346/04 (Uradni list RS, št. 112/2006).

V zvezi s to kršitvijo postopka je zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče razumeti tudi tako, da je po stališču Ustavnega sodišča kršitev podana ne glede na to, ali je stranka sploh uveljavljala izločitev sodnika. Zahteva pa zmotno razlaga stališče Ustavnega sodišča. V že omenjeni odločbi št. Up-346/04 (in drugih) je Ustavno sodišče pojasnilo, da so zakonske določbe o izločitvi sodnika neposredno namenjene uresničevanju pravice do nepristranskega sojenja po prvem odstavku 23. člena Ustave. Šele z zakonom, ki določi kriterije za presojo pristranskosti sodnika, postopek in funkcionalno pristojnost za ugotavljanje pristranskosti, je načelna ustavna pravica do nepristranskega sodišča uresničljiva v posameznih zadevah, saj zaradi nedoločnosti v Ustavi ta pravica brez konkretizacije v zakonih ni neposredno izvršljiva. Uresničevanje pravice do nepristranskega sodišča po prvem odstavku 23. člena Ustave je zato neločljivo povezano s spoštovanjem določb različnih zakonov, ki urejajo sodne postopke in organizacijo sodišč in šele kršitev določb zakona oziroma neustavnost zakona zaradi tega, ker pravice do nepristranskega sojenja ni ustrezno uredil, pomeni kršitev te ustavne pravice. Ustavno sodišče je z navedeno odločbo zavrnilo ustavno pritožbo, ker pritožnik ni pravočasno uveljavljal izločitve sodnika in tudi ni navedel opravičljivih razlogov za zamudo.

O zatrjevani bistveni kršitvi postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP so se izrekla sodišča vseh treh stopenj. Sodišče prve stopnje ugotavlja, da so policisti opravili ogled zemljišča na T.č. v skladu z določbami drugega odstavka 164. člena in 245. člena ZKP z namenom, da najdejo tulca in izstrelka dveh nabojev, ki ju je ob poskusnem streljanju izstrelil obsojeni I.M. (strani 60-62 sodbe). Sodišče druge stopnje je na pritožbeni ugovor, da je bil "način" najdbe tulca nezakonit zaradi nenavadno dolgotrajnega iskanja in možnosti, da je bil tulec podtaknjen, zavrnilo kot neutemeljen na straneh 18-20 izpodbijane sodbe (ki so enaki kot na straneh 23 in 24 prve sodbe tega sodišča). V pritožbi zoper prvo sodbo sodišča druge stopnje (list. št. 4591-4612) je zagovornik prvič določno uveljavljal, da je bil ogled opravljen v nasprotju z določbami 164. člena, 245. člena ter petega, šestega in devetega odstavka 178. člena ZKP (strani 8-10 in 5. odstavek na 26. strani pritožbe) med drugim zato, ker obsojeni P. in zagovornik nista bila obveščena o času in kraju ogleda. Pritožbeni senat Vrhovnega sodišča je v razveljavitvenem sklepu to pritožbeno navedbo zavrnil z ugotovitvijo, da so bile kršene določbe drugega in petega odstavka 178. člena ZKP, ker obsojenec in zagovornik nista bila obveščena o kraju in času ogleda in preiskovalni sodnik ni navedel razlogov za to opustitev, vendar pa pritožba ni izkazala verjetnosti, da bi ta kršitev lahko vplivala na pravilnost ali zakonitost sodbe. V pritožbi zoper drugo sodbo višjega sodišča (list. št. 4819-4823, dodatek k pritožbi na list. št. 4825-4828) zagovornik te kršitve postopka ni več uveljavljal.

Iskanje določenega predmeta, ki ga je treba pridobiti za dokaz v kazenskem postopku in za katerega policija na podlagi obvestil domneva, da obstaja in da je na širšem odprtem teritoriju, je značilno kriminalističnotehnično opravilo v okviru prvega in drugega odstavka 148. člena ZKP ter 2. točke prvega odstavka 3. člena Zakona o policiji. Takšno opravilo je v pristojnosti policije in ga opravlja samostojno, ne pa ogled kot posebno preiskovalno dejanje po 245. členu ZKP (glej dr. D. Maver Kriminalistika, Uradni list, 1997, str. 135 do 155). Takšna je tudi ugotovitev sodišča druge stopnje na 39. strani izpodbijane sodbe. V tem primeru je policija dolžna odkriti in zavarovati predmete, ki utegnejo biti dokaz, na način in s sredstvi, ki so zakonita, brez udeležbe preiskovalnega sodnika, državnega tožilca, obdolženca ali zagovornika, ne glede na to, ali dokaze odkriva v predkazenskem postopku ali kasneje, razen če gre za pridobivanje takih dokazov ali s takimi metodami in sredstvi, ko je posebej predpisano, da je njihova udeležba obvezna oziroma jim jo je treba omogočiti. S predpisi ni določeno, kdaj gre za ogled kot preiskovalno dejanje po 245. členu ZKP, za razliko od "ogleda" v okviru pooblastil policije po drugem odstavku 148. člena ZKP in Zakona o policiji. V praksi se policija odloči, da prepusti takšno presojo preiskovalnemu sodniku, če ne gre za ogled kraja kaznivega dejanja, zlasti takrat, da se zagotovi z navzočnostjo preiskovalnega sodnika kot garanta objektivnosti večja obličnost in zakonitost dejanja, s tem pa zmanjša možnost, da bi stranke v postopku izpodbijale dopustnost preiskovalnega dejanja in z njim pridobljenih dokazov.

V obravnavani zadevi se je policija zaradi obvestila obsojenega I.M. in priče A.K., da je obsojeni M. na lovski preži na T.č. izstrelil dva naboja iz orožja, ki ga je nato izročil obsojenemu I.P., ta pa z njim izvršil kazniva dejanja, odločila, da je treba preiskati gozdno jaso v okolici te lovske preže zato, da se preveri, ali so bila njuna obvestila resnična in da se najde ter zaseže tulca in izstrelka (zapisnik o ogledu na list. št. 1688-1691, obvestilo Policijske uprave L. o kriminalističnotehničnih ugotovitvah na ogledu na list. št. 1693 in 1696). Iskanje teh majhnih predmetov na razmeroma velikem odprtem zemljišču ob robu gozda je zahtevno kriminalističnotehnično opravilo, kar kaže že okoliščina, da je v slabih vremenskih razmerah trajalo od 17.10.2002 od 11.45 ure, ko se je začelo pregledovati okolico lovske preže na T.č., do 19.10.2002 do 15.27 ure, ko se je končalo na dvorišču Centra za protibombno zaščito. Pri iskanju je policija uporabljala mobilne detektorje kovin in rentgen. Pred začetkom pregleda terena na T.č. je policija dne 17.10.2002 ob 11.05 uri obvestila preiskovalnega sodnika o nameravanem ogledu kot nujnem preiskovalnem dejanju, pred tem pa tudi okrožnega državnega tožilca (zapisnik o ogledu, list. št. 1688). Takrat je bil sum že osredotočen na obsojenega I.P., vendar pa je bil ta še na prostosti, pridržan je bil isti dan ob 13.45 uri (list. št. 119), sklep o odreditvi pripora pa je bil izdan in obsojencu ter zagovorniku vročen takoj po obsojenčevem zaslišanju dne 19.10.2002 ob 17.10 uri (list. št. 1606). Sklep o preiskavi je bil izdan šele 28.10.2002 (list. št. 1645-1650). Ogled se je torej začel, ko je bil obsojeni P. še na prostosti in ni bilo še jasno, ali bo priprt in zoper njega uvedena preiskava, prav tako preiskovalni sodnik ni vedel, da je obsojenec pooblastil zagovornika, kot to ugotavlja izpodbijana sodba sodišča druge stopnje na koncu 39. in na začetku 40. strani.

Zahteva ima prav, da je v skupnih določbah o postopku izvajanja preiskovalnih dejanj v petem odstavku 178. člena ZKP predpisano, da mora preiskovalni sodnik na primeren način obvestiti obdolženca in zagovornika, kdaj in kje se bo opravljalo preiskovalno dejanje, torej tudi ogled. Če je obdolženec v priporu, preiskovalno dejanje pa se opravlja zunaj sedeža sodišča, preiskovalni sodnik odloči, ali je obdolženčeva navzočnost potrebna. Če policija opravlja preiskovalno dejanje je po stališču sodne prakse policija dolžna obvestiti obdolženca in zagovornika (odločba Vrhovnega sodišča št. I Ips 153/97 z dne 21.1.1999).

Če se ogled opravlja kot nujno preiskovalno dejanje po drugem odstavku 164. člena ZKP, mora organ, ki ga opravlja, torej policija ali preiskovalni sodnik, brez odlašanja obvestiti državnega tožilca (tretji odstavek istega člena ZKP). V tem primeru zakon ne predpisuje, da je treba predhodno obvestiti osumljenca in zagovornika, saj pogosto niti ni jasna identiteta osumljenca in zagovornika. Sodišči prve in druge stopnje ugotavljata, da je policija po predhodnem obvestilu preiskovalnega sodnika in državnega tožilca opravila ogled kot preiskovalno dejanje po 245. členu ZKP pred uvedbo preiskave kot nujno preiskovalno dejanje po drugem odstavku 164. člena ZKP. Ker predhodno obvestilo osumljencu in zagovorniku pred izvršitvijo nujnega preiskovalnega dejanja ni predpisano, zatrjevana kršitev postopka ni podana.

Pritožbeni senat Vrhovnega sodišča je v razveljavitvenem sklepu štel, da je sodišče kršilo določbe ZKP, ko zagovornika o ogledu ni pravočasno obvestilo, ker v spisu ni podatkov, zakaj bi bilo z ogledom, opravljenim več kot dva meseca po tem, ko naj bi bilo na tem kraju streljano, nevarno odlašati, ne podatkov, zakaj preiskovalni sodnik o ogledu ni obvestil vsaj zagovornika. Ta senat Vrhovnega sodišča je mnenja, da opustitev pojasnil o tem, zakaj je preiskovalni sodnik štel ogled kot nujno preiskovalno dejanje in zakaj o ogledu ni obvestil vsaj zagovornika, ob dejstvu, da tako ravnanje ni predpisano, ne more vplivati na presojo preiskovalnega sodnika in policije, da je treba opraviti ogled kot nujno preiskovalno dejanje po drugem odstavku 164. člena ZKP.

Zahteva za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev postopka pri ogledu terena na T.č. in najdbi tulca tudi s sklicevanjem na sodbo Vrhovnega sodišča z dne 28.11.2002, opr. št. I Ips 214/97. V tej sodbi je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je bil dokaz nedovoljen zato, ker je bil pridobljen s preiskavo prostorov, ki jih sodna odredba za hišno preiskavo ni obsegala, torej je bila opravljena brez odredbe sodišča, ni pa bilo pogojev za hišno preiskavo brez odredbe po 218. členu ZKP. Sklicevanje na to odločbo je zaradi popolnoma drugačne dejanske in pravne podlage neupravičeno, če pa se sklicuje na tisti del sodbe, ki govori o dolžnosti obvestiti obdolženca in zagovornika o nameravani hišni preiskavi, pa je v sodbi jasno stališče, da ta dolžnost ni predpisana, ko se hišna preiskava opravlja kot nujno preiskovalno dejanje.

Zahteva za varstvo zakonitosti je na stališču, da je najdeni tulec nedovoljen dokaz zato, ker je bil pridobljen s kršitvijo 29. člena Ustave in kršitvijo točke c) tretjega odstavka 6. člena EKČP, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča št. Up 430/2000. Ustavno sodišče je v tej odločbi na stališču, da bi šlo za kršitev nedotakljivosti stanovanja po 36. členu Ustave, če obdolženec ne bi bil obveščen o hišni preiskavi njegovega stanovanja zato, ker je v tretjem odstavku istega člena Ustave določeno, da ima tisti, čigar stanovanje se preiskuje, pravico biti navzoč pri preiskavi. Pogoji in postopek za hišno preiskavo so v Ustavi in ZKP natančno predpisani prav zaradi varstva nedotakljivosti stanovanja, ki je ena od najpomembnejših pravic do zasebnosti. Tudi sankcije za najhujše kršitve predpisanih pogojev in postopka za to preiskovalno dejanje so zato daljnosežne, namreč ekskluzija dokazov, pridobljenih z najhujšimi kršitvami določb Ustave in ZKP o hišni preiskavi. O ogledu, če ne pomeni posega v nedotakljivost stanovanja ali v zasebnost oziroma druge ustavno zavarovane pravice in svoboščine, Ustava nima posebnih določb, ZKP pa le skupne določbe, ki se uporabljajo za preiskovalna dejanja. Zahteva zato neutemeljeno predlaga, da se pravna ureditev, ki velja za dovolitev posegov v nedotakljivost stanovanja z zakonsko analogijo, razširi na ogled in preiskavo zunanjega, neomejenega gozdnega zemljišča, daleč od naselja. Z "ogledom" pridobljeni tulec torej ni bil pridobljen s kršitvijo obsojenčeve pravice do nedotakljivosti stanovanja, ki jo zagotavlja Ustava in zato ni nedovoljen dokaz v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP.

Zmotno je tudi stališče zahteve, da je sodišče z zavrnitvijo zagovornikovega predloga, "naj se prebere zapisnik o poligrafskem testiranju obdolženca v predkazenskem postopku in postavitvi izvedenca poligrafske stroke za obdolženca" kršilo obsojenčevo pravico do obrambe po 29. členu Ustave in drugem odstavku 371. člena ZKP, ker da bi se z izvedbo teh dokazov vzpostavil dvom v krivdo obsojenca, zaradi česar bi moral biti oproščen v skladu z odločitvijo Ustavnega sodišča v zadevi št. Up-34/93.

Sodišče je dokazna predloga obsojenca in zagovornika zavrnilo zato, ker nista dovoljena, pa tudi zato, ker je poligrafsko testiranje nasploh, v tej zadevi pa še posebej, nezanesljiv dokaz. Sodišče prve stopnje je bilo na stališču (stran 43 sodbe), da je bil zapisnik o poligrafskem testiranju obsojenca v R. nezakonit dokaz in ga je na podlagi določb 83. člena ZKP izločilo, štelo pa je tudi, da je bil obsojenec v času testiranja pod močnim vplivom pomirjeval (apaurina in prazina), zato so bili rezultati "vprašljivi". Predlog, da se obsojenca ponovno testira, je sodišče prve stopnje zavrnilo ob upoštevanju "vsebine in podatkov izvedenih dokazov ... po načelih proste presoje dokazov", da zgolj rezultat "poligrafske preiskave, da obdolženec ni lagal ali ni zavajal poligrafa, ne bi odvezalo sodišča, da izvede tudi druge dokaze" in da "kakršenkoli rezultat ne bi sam po sebi privedel do oprostilne sodbe". Upoštevalo je, da je za test pomembno, da je preiskovancu čim več informacij skritih, saj tudi v kaznivo dejanje nevpletene osebe lahko reagirajo "pozitivno", do odločitve o dokaznem predlogu pa je sodišče izvedlo že večino dokazov (sodba prve stopnje na straneh 43-45).

Sodišče druge stopnje je v izpodbijani sodbi (od zadnjega odstavka na 42. strani do prvega odstavka na 45. strani) štelo, da ZKP prepoveduje uporabo poligrafa, ker nima določb o načinu zaslišanja osumljenca v navzočnosti zagovornika, test izvaja oseba, ki ni pod sodnim nadzorom in ker ta metoda ni izrecno predpisana. Poligrafski test pa je dopusten v predkazenski fazi za potrebe policije, da čim hitreje zoži krog osumljenih in za pridobitev formalnih dokazov. Privolitev preiskovancev ne vpliva na dopustnost poligrafske preiskave kot dokaza, ker je ta metoda podobno sredstvo kot sila ali grožnja po osmem odstavku 227. člena ZKP. Četudi bi bili rezultati obsojenčevega poligrafiranja v R. ali kasneje ugodni zanj, ne bi mogli omajati dokaznih zaključkov sodišča. Enake razloge za zavrnitev obeh dokazov vsebuje že prva sodba sodišča druge stopnje na straneh 35-37.

Pritožbeni senat Vrhovnega sodišča je v izpodbijani sodbi (in v razveljavitvenem sklepu na straneh 9-11) na stališču, da rezultati poligrafske preiskave niso zakonit dokaz, ker se z uporabo poligrafa krši spoštovanje osebnosti obdolženca in njegovo dostojanstvo kot ustavno zajamčeni pravici in temeljni svoboščini po 18., 21., 4. alineji 29. člena in drugih členov Ustave ter tretjem odstavku 266. člena in osmem odstavku 227. člena ZKP. Poligraf je naprava, ki z "relativno visoko stopnjo zanesljivosti" zazna povečane reakcije preiskovanca na določena vprašanja, na te reakcije pa ta z voljo ne more vplivati. Na podlagi takih reakcij strokovnjak za poligrafiranje ugotovi, ali je preiskovanec v odgovorih na določena vprašanja lagal. Z izvedbo takšnega dokaza bi sodišče "tvegalo, da se obdolženec obremeni, ne da bi na to lahko vplival". Zavrača tudi stališče zagovornika, da se rezultati poligrafske preiskave lahko uporabijo samo v korist obdolženca, ker bi to stališče lahko privedlo do široke uporabe poligrafa in psihičnega pritiska na osumljence, da bi zavrnitev testa vplivala na odločitev sodišča o krivdi. Za takšno selektivno dovolitev dokaza tudi ni nikakršne opore v zakonu. Poligraf pa lahko uporablja policija v skladu s tretjim odstavkom 54. člena Zakona o policiji v predkazenskem postopku s pisno privolitvijo preiskovanca zato, da zoži krog osumljencev, vendar pa je treba vse listine o tem testiranju na podlagi 83. člena ZKP izločiti, saj obdolženec ni bil poučen po četrtem odstavku 148. člena ZKP.

Vrhovno sodišče pritrjuje stališču, da je v predkazenskem postopku poligrafsko testiranje zakonita metoda za zakonit cilj, namreč za usmeritve policije pri odkrivanju in preiskovanju kaznivih dejanj v smislu šestega odstavka 54. člena Zakona o policiji. Tako kot druga obvestila, ki jih policija dobi od kasnejšega obdolženca na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP oziroma preden je bil poučen po četrtem odstavku 148. člena ZKP, pa se mora tudi vse listine v zvezi s poligrafskim testiranjem obdolženca na podlagi četrtega odstavka 340. člena v zvezi z 83. členom ZKP izločiti iz spisa pred koncem dokaznega postopka. Ker se sodba ne more opirati na rezultate poligrafske preiskave obdolženca pri policiji, je sodišče pravilno in zakonito odločilo, da se ne dopusti branje zapisnika o poligrafskem testiranju obsojenca, ki so ga opravili policijski strokovnjaki na Hrvaškem. Enako stališče Vrhovnega sodišča je tudi v odločbah z dne 15.12.2002, 21.6.2007 in v tej zadevi z dne 17.6.2006.

Drugačen pa je pravni položaj glede poligrafskega testiranja obdolženca, ki bi ga odredilo sodišče po vložitvi obtožnice zato, da bi rezultate uporabilo kot obremenilni ali razbremenilni dokaz za ugotovitev, ali je obdolženec storilec kaznivega dejanja. Za ta namen in v tej fazi postopka se smejo uporabiti dokazi, ki morajo izpolnjevati predpisane zahteve obličnosti in druge pogoje, ki jih zakon določa zato, da se poveča zanesljivost, natančnost in s tem verodostojnost dokaza. Obsodilna sodba ima za posledico hude posege v človekove pravice, saj se z njo ovrže domneva nedolžnosti po 27. členu Ustave in 3. členu ZKP, zato mora gotovost o krivdi obdolženca temeljiti na zanesljivih dokazih.

Zahteva za varstvo zakonitosti v zvezi s tem dokaznim predlogom zatrjuje kršitev pravice obdolženca do izvedbe dokazov v njegovo korist, ker da bi pričakovani rezultat, ki bi obsojenca izločil kot možnega storilca, vzbudil utemeljen dvom, da je storilec kaznivega dejanja. S tem zahteva sicer uveljavlja kot zmotno nasprotno ugotovitev sodišč, da ne bi imel takega vpliva, iz tega razloga pa zahteve ni mogoče vložiti. Kljub tej določbi pa je po določbah 427. člena ZKP Vrhovno sodišče dolžno razveljaviti sodbo, zoper katero je vložena zahteva za varstvo zakonitosti, če nastane pri njenem odločanju precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v izpodbijani sodbi.

Vrhovno sodišče šteje, da je dokazna vrednost poligrafskih testov nasploh majhna zaradi nezanesljivosti. To stališče opira na ugotovitve Zveznega vrhovnega sodišča Nemčije v sodbi iz leta 1998, da je "poligrafska preiskava z uporabo testa kontrolnih vprašanj in testa vedenja o dejanju, vsekakor v fazi glavne obravnave, popolnoma neprimerno dokazno sredstvo". Glede razmeroma zelo visoke stopnje zanesljivosti te metode, ki jo izkazujejo analize (praviloma med 90 in 95 %) je to sodišče ugotovilo, da so posledica "statističnega popačenja" zaradi nepravilne uporabe meril pravilnosti pri ugotavljanju razmerja med pravilnimi in nepravilnimi rezultati. Zaradi nezanesljivosti te metode je tudi Vrhovno sodišče ZDA odločilo, da je določba Dokaznih pravil pred vojaškimi sodišči, ki izključuje uporabo poligrafa, ker je preveč nezanesljiv dokaz, v skladu z Ustavo, ker se sme predložiti pred sodišče le zanesljive dokaze (J. Marinko, Poligrafski test v nemški sodni praksi, Pravna praksa, št. 7/2004).

V obravnavani zadevi je že tako sporna zanesljivost poligrafske preiskave zaradi posebnih okoliščin povsem izničena. Obsojenec je predlagal, da se znova opravi test na glavni obravnavi, ko je bila glavnina dokazov z vsemi podrobnostmi okoliščin kaznivega dejanja že izvedena v njegovi navzočnosti. Tudi če obsojenec ne bi bil storilec kaznivih dejanj, se je s temi podrobnostmi seznanil in je bil s tem izključen temeljni pogoj za poligrafski preizkus, ali preiskovanec govori resnico o okoliščinah, ki so lahko poznane le udeleženemu oziroma navzočemu pri dogodku. Predlagani poligrafski test bi bil zato povsem neprimeren dokaz za izpodbijanje dokaznih zaključkov sodišča.

Ker je Vrhovno sodišče pritrdilo stališču nižjih sodišč, da poligrafski test v tem primeru ne bi bil primeren dokaz za ugotavljanje krivde, z zavrnitvijo predloga, da se ga izvede, ni bil kršen zakon ali obdolženčeva ustavna pravica do izvedbe dokazov in se zato tudi ni opredeljevalo do trditev zahteve, da poligrafski test ne bi kršil 4. alineje 29. člena Ustave.

Po določbah 257. in 258. člena ZKP sodišče odredi drugega izvedenca, če ugotovi, da je izvid nejasen, nepopoln ali sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinam v nasprotju ali če se v mnenju izvedenca nasprotja ali pomanjkljivosti ali se nastali utemeljeni dvom o pravilnosti danega mnenja ne dajo odpraviti z njegovim zaslišanjem. Zahteva zmotno trdi, da so "nižja sodišča ugotovila, da je izvedensko mnenje dr. J.B. nepopolno oziroma nejasno, in da obstaja utemeljen dvom v pravilnost njegovega mnenja". Take ugotovitve v izpodbijanih sodbah ni, zato sodišče ni zagrešilo zatrjevane kršitve 257. in 258. člena ZKP, ko je zavrnilo predlog za odreditev drugega izvedenca.

Ker je Vrhovno sodišče na podlagi povedanega ugotovilo, da zahteva zagovornika obsojenega I.P. za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je na podlagi določb 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, prvega odstavka 95. člena in 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP obsojenec plača stroške postopka za zahtevo za varstvo zakonitosti. Po določbah četrtega odstavka 95. člena istega zakona sodišče lahko oprosti obsojenca plačila stroškov postopka, če bi bilo s plačilom ogroženo vzdrževanje obsojenca ali oseb, ki jih je dolžan vzdrževati. Obsojenec je dolžan plačati razmeroma visoke stroške postopka pred sodiščem prve stopnje, zato sta ga sodišči druge in tretje stopnje ob upoštevanju dolgega trajanja izrečene kazni zapora, podatkov o njegovem premoženju in višini stroškov, ki bi jih bil moral plačati v zvezi s postopkom pred tema sodiščema. Ob upoštevanju istih okoliščin je tudi ta senat Vrhovnega sodišča štel, da bi plačilo povprečnine zaradi vložene zahteve za varstvo zakonitosti lahko ogrozilo njegovo preživljanje po prestani kazni.

Datum zadnje spremembe:

22.08.2009

Podobni dokumenti:

• Sodba I Ips 398/2008
• Sodba I Ips 43/2006 in I Ips 158/2006
• Sodba I Ips 208/2007