VSRS Sodba I Ips 16905/2011-130

Jedro

Zakonski znak uradno dejanje je pojem, ki ga uporablja Kazenski zakonik in ni neposredno prevzet iz drugega (upravno pravnega) področja, zato je treba pomen tega zakonskega znaka iskati znotraj kazenskega zakona in ne v drugih pravnih področjih. Kazenski zakonik uradnega dejanja ne definira, v prvem odstavku 99. člena pa opredeli koga je šteti za uradno osebo. Uradno dejanje je torej lahko samo dejanje, ki ga izvršijo uradne osebe (subjektivni kriterij) in se nanaša na opravljanje njenih nalog (objektivni kriterij).

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v višini 450,00 EUR.

Obrazložitev

A.

1. Okrajno sodišče v Slovenj Gradcu je s sodbo I K 16905/2011 z dne 25. 10. 2013 A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja dajanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 264. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je kazen štiri mesece zapora ter stransko denarno kazen v višini 5.000,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev. Na podlagi določbe 73. člena KZ-1 je sodišče odločilo, da se obsojencu vzamejo zaseženi predmeti. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo IV Kp 16905/2011 z dne 3. 7. 2014 pritožbi okrožne državne tožilke in obsojenčevih zagovornikov zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta odločili, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo so dne 1. 12. 2014 vložili zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevi zagovorniki, kot navajajo v uvodu zahteve, iz razloga kršitve kazenskega zakona po 372. členu Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki so vplivale na pravilnost in zakonitost izpodbijanih sodb. V obrazložitvi zahteve navajajo, da v obravnavani zadevi ni bil izpolnjen objektivni kriterij nepristranskosti sojenja pred Okrajnim sodiščem v Slovenj Gradcu, ker da je B. B., direktor Splošne bolnišnice X, na katerega izpovedbi v odločilni meri temelji izpodbijana sodba, pomembno vraščen v lokalno okolje, zato bi o zadevi moral odločati sodnik, ki je popolnoma neodvisen od tega okolja, ter da dejanje, za katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, ni kaznivo dejanje. Slednjo kršitev utemeljujejo z navedbami, da je zmotna pravna presoja sodišča, da je odločanje v postopku javnega naročanja uradno dejanje, ki po svoji vsebini ne predstavlja nič drugega, kot nabavo blaga ali storitev po predpisanem postopku. Pri oddaji javnega naročila gre za opravljanje gospodarske dejavnosti, kar je potrdila tudi sodna praksa v zadevi „Čista lopata“. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, ki ga je Vrhovno sodišče prejelo dne 5. 1. 2015, predlagal zavrnitev zahteve. V zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do nepristranskega sojenja je navedel, da vložniki niso navedli nobene konkretne okoliščine, iz katere bi bilo mogoče sklepati na pristranskost in neobjektivnost sodišča, v zvezi z zatrjevano kršitvijo kazenskega zakona pa, da ni utemeljena trditev zahteve za varstvo zakonitosti, da izvajanje postopka javnega naročanja predstavlja zgolj opravljanje gospodarske dejavnosti. Izvedba javnega naročila ima gospodarske učinke, vendar pa pri njej prihaja do prepletenosti uradnih postopkov z gospodarskimi učinki, tako da zgolj gospodarski učinki ne izključujejo tistih, ki pomenijo uradna dejanja in nasprotno. Meni, da ni dvoma, da postopek izbire v okviru postopka javnega naročanja lahko pomeni uradno dejanje z elementi oblastvene funkcije upravnih organov, ter nadaljuje, da sta sodišči navedli razloge o poteku postopka na dveh nivojih, na katerih je bila za odločanje najprej pristojna strokovna komisija, zatem pa naj bi sledila odločitev ministra za zdravje. Gre torej za osebe, ki delujejo pri državnem ali upravnem organu tako, da uresničujejo pravice in dolžnosti iz pristojnosti državnega oziroma upravnega organa, pri tem pa ni pomembna le končna odločitev, ampak vsa dejanja, ki k njej vodijo in jo podpirajo.

4. Odgovor na zahtevo za varstvo zakonitosti je bil obsojencu poslan dne 8. 1. 2015, njegovim zagovornikom pa dne 6. 1. 2015. O odgovoru vrhovnega državnega tožilca so se izjavili obsojenčevi zagovorniki z vlogo, ki jo je Vrhovno sodišče prejelo dne 14. 1. 2015. V izjavi so izrazili nasprotovanje stališčem vrhovnega državnega tožilca, ponovili trditve zahteve za varstvo zakonitosti ter poudarili, da v obravnavanem primeru ni šlo za uradno dejanje, saj ni šlo za odločanje o pravicah ali obveznostih pravnih subjektov, temveč zgolj za nabavo blaga. Delo pri državnem ali upravnem organu samo po sebi še ne predstavlja uradnega dejanja, stališče vrhovnega državnega tožilca, da odločanje v postopku javnega naročanja lahko predstavlja uradno dejanje, pa ravno potrjuje argumente obsojenčeve obrambe, da odločanje v postopku javnega naročanja ni uradno dejanje, saj isto dejanje ne more biti enkrat uradno dejanje, drugič pa ne.

B-1.

5. Kazensko pravni očitek obsojencu v obravnavani zadevi je bil, da je storil kaznivo dejanje dajanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 264. člena KZ-1, ker je kot prokurist družbe S. d.o.o., direktorju Splošne bolnišnice X B. B. ponudil nagrado v višini 10% vrednosti posla oziroma 30.000,00 EUR in dva defibrilatorja za Splošno bolnišnico X za to, da bi B. B. uporabil svoj vpliv in položaj, ki ga je imel zaradi osebnega poznanstva z ministrom za zdravje ter bi pri strokovni komisiji, ki je bila imenovana za vodenje postopka javnega naročanja in Ministrstvu za zdravje kot naročniku odprtega javnega naročila posredoval na način, da doseže pri predsedniku strokovne komisije in njegovi namestnici, da strokovna komisija pri svoji odločitvi o oddaji javnega naročila ne izbere nobenega ponudnika in tudi, da se na sestanku z ministrom dogovori, da Ministrstvo za zdravje kot naročnik odprtega javnega naročila javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku oziroma razveljavi navedeni postopek oddaje javnega naročila, kar bi omogočilo oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave ter bi se pogodba za dobavo monitorjev v Splošni bolnišnici X sklenila z družbo S. d.o.o.

B-2.

6. Temeljna trditev zahteve za varstvo zakonitosti je, da je v izpodbijani pravnomočni sodbi podana kršitev kazenskega zakona po prvi točki 372. člena ZKP glede vprašanja ali je dejanje, za katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, kaznivo dejanje. Obsojenčevi zagovorniki kršitev utemeljujejo z navedbo, da odločanje v postopku javnega naročanja ni uradno dejanje, temveč da gre pri tem le za nabavo blaga ali storitev po predpisanem postopku, ki po svoji vsebini predstavlja opravljanje gospodarske dejavnosti. Menijo, da je stališče v izpodbijani pravnomočni sodbi, da gre v postopku oddaje javnega naročila za uradno dejanje, v nasprotju z določbami KZ-1 ter upravno - pravno teorijo, ki loči med oblastvenimi dejanji državnih organov in servisnimi storitvami javne uprave ter nadaljujejo, da so uradna dejanja samo tista dejanja uradnih oseb, ki so opravljena pri izvrševanju javnega pooblastila in pri katerih se odloča o pravicah in obveznostih tretjih oseb.

7. Obsojencu očitano kaznivo dejanje dajanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 264. člena KZ-1 stori, kdor drugemu obljubi, ponudi ali da nagrado, darilo ali kakšno drugo korist zanj ali za koga drugega, da bi izkoristil svoj položaj ali svoj resnični ali domnevni vpliv in posredoval, da se opravi ali ne opravi kakšno uradno dejanje. Eden izmed temeljnih elementov navedenega kaznivega dejanja, ki sodi med kazniva dejanja zoper uradno dolžnost in javna pooblastila, je posredovanje pri uradnem dejanju, ki bi se tudi sicer moralo ali smelo opraviti, oziroma za opustitev uradnega dejanja, ki bi se sicer smelo opraviti.

8. V pravni teoriji je sprejeto stališče, da državna oziroma javna uprava izvaja oblastvene in neoblastvene oblike delovanja. O oblastvenih oblikah delovanja države govorimo takrat, ko država oblastno in enostransko odloča o pravicah ali obveznostih oziroma posega v pravice ali svoboščine (tako imenovano delovanje države ex iure imperii). Država praviloma pri izvajanju svoje servisne funkcije opravlja tudi številna dejanja, ki ne vsebujejo oblastvenih mehanizmov (tako imenovano delovanje države ex iure gestionis). Med neoblastvene oblike delovanja države sodijo na primer akti poslovanja, interno poslovanje, strokovna dejanja, neoblastna materialna dejanja in podobno.

9. Med neoblastvena ravnanja - akte poslovanja, s katerimi državna uprava v imenu države vstopa v zasebnopravna, praviloma pogodbena razmerja, sodijo tudi javna naročila. Javno naročilo je mogoče opredeliti kot skupnost pravnih dejanj, s katerimi država na podlagi premoženjsko pravnih razmerij nabavlja blago, oddaja storitve ali izvaja gradnje po predpisanem postopku. Po vsebini gre za oskrbno javnega sektorja z dobrinami ali storitvami, pridobljenimi na tržišču. Namen javnega naročanja je, da se na podlagi vnaprej določenega postopka in na podlagi več konkurenčnih ponudb pridobi najugodnejša ponudba, ob tem pa se, podobno kot v poslovnem prometu, zagotavlja gospodarnost, učinkovitost, uspešnost, konkurenčnost, transparentnost, enaka obravnava ponudnikov ter sorazmernost pri nabavi blaga in opravljanju storitev, ki služijo opravljanju dejavnosti subjektov oziroma so z njo v zvezi. Gre torej za postopek, ki v primeru javnih naročnikov nadomešča sicer neformalna pogajanja za sklenitev posla (20. člen Obligacijskega zakonika).

10. V postopku javnega naročanja ne gre za oblastveno delovanje države. Tako stališče je zavzeto tudi v sodni praksi Ustavnega sodišča Republike Slovenije, ki ji je sledila sodna praksa Vrhovnega sodišča (primerjaj odločbi I Up 655/2001 z dne 14. 7. 2004 in I Up 74/2009 z dne 18. 11. 2009) na upravnem področju. Ustavno sodišče je v sodbi U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002 presodilo, da kljub temu, da lahko pri javnih naročilih nastopajo kot pogodbene stranke tudi država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastvene funkcije ter da država in drugi uporabniki proračunskih sredstev pri izvedbi javnega naročila nastopajo kot stranke v premoženjskopravnih razmerjih, za katere veljajo temeljna načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava.

11. Mogoče je tako pritrditi vložnikom zahteve za varstvo zakonitosti, da postopek javnega naročanja ne predstavlja oblastvenega delovanja države, ne pa tudi, da je za uradno dejanje v smislu zakonskega znaka kaznivega dejanja po 264. členu KZ-1 mogoče šteti le oblastvena ravnanja uradne osebe s katerimi ta odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov ali organizacij. Delitve na oblastvene in neoblastvene akte države v teoriji upravnega prava ni mogoče mehanično prenesti na področje kazenskega materialnega prava tako, da bi kot uradno dejanje šteli le oblastveno delovanje države oziroma slednjega enačili s pojmom uradnega dejanja v kazenskopravnem smislu. V kazensko pravo iz drugih pravnih vej in panog ni mogoče avtomatično vnesti rešitev, ki temeljijo na drugačnih lestvicah vrednot, kot so ustaljene v kazenskem pravu. Kazenskopravne določbe imajo praviloma res akcesorno naravo, ki se kaže v prevzemanju definicij oziroma sankcioniranju norm iz drugih pravnih področij, ki urejajo in določajo posamezne pravne dobrine, pri določenih kaznivih dejanjih pa je narava kazenskega prava avtonomna. To pride do izraza kadar je kazenskopravno varovana dobrina druga od dobrine, ki jo ureja primarno pravno področje. V tem primeru, kot že rečeno, v kazensko pravo ne gre presajati definicij iz drugih pravnih področij, temveč je treba njihov pomen iskati s pomočjo v kazenskem pravu uveljavljenih razlagalnih metod, pri čimer ima poseben pomen uporaba teleološke razlage.

12. V sodni praksi na področju upravnega prava se je v teoriji sprejeta delitev na oblastvena in neoblastvena dejanja države izkazala za pomembno pri vprašanju pravnega varstva ponudnikov, ki nastopajo v postopkih javnega naročanja. Na področju kazenskega materialnega prava pa ima besedna zveza uradno dejanje, ki je zakonski znak obsojencu očitanega kaznivega dejanja, drugačen, širši pomen od oblastvenega delovanja države v smislu upravnopravne doktrine in upravne sodne prakse, pri kateri je poudarek na pravnem varstvu ponudnikov. Pri razlagi kazenskopravne norme je v tem primeru potrebno izhajati iz drugih pravno zavarovanih vrednot oziroma iz namena inkriminacije. Zakonski znak uradno dejanje je pojem, ki ga uporablja KZ-1 in ni neposredno prevzet iz drugega (upravno pravnega) področja. Pomen tega zakonskega znaka je zato treba iskati znotraj kazenskega zakona in ne v drugih pravnih področjih.

13. Namen inkriminacij, ki so uvrščene v poglavje kaznivih dejanj zoper uradno dolžnost, javna pooblastila in javna sredstva in med katera spada tudi obsojencu očitano kaznivo dejanje dajanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 264. člena KZ-1 je preprečevanje korupcije pri nekaterih kategorijah oseb, ki izvršujejo javna pooblastila, vezana na opravljanje njihove službe. Kazenski zakonik uradnega dejanja ne definira, v prvem odstavku 99. člena pa opredeli koga je šteti za uradno osebo. Uradno dejanje je torej lahko samo dejanje, ki ga izvršijo uradne osebe (subjektivni kriterij) in se nanaša na opravljanje njenih nalog (objektivni kriterij). Za uradna dejanja je tako poleg oblastvenih ravnanj uradnih oseb šteti tudi druga njihova ravnanja, ki jih morajo opraviti na podlagi zakona oziroma podzakonskega predpisa v okviru svojih službenih pooblastil oziroma nalog (tako imenovana pravno vezana ravnanja uradnih oseb), praviloma po vnaprej predpisanem postopku. Za uradno dejanje pa ni mogoče šteti zasebnih ravnanj uradne osebe, ki so opravljena izven kroga njenih uradnih nalog in pri katerih uradna oseba nastopa kot zasebnik, četudi gre za dejanja, ki so izvršena z izkoriščanjem znanja ali vpliva, pridobljenega z opravljanjem njene uradne funkcije.

14. V obravnavanem primeru se je obsojencu očitalo, da je direktorju Splošne bolnišnice X B. B. ponujal podkupnino za to, da pri strokovni komisiji doseže, da komisija v postopku javnega naročanja ne izbere nobenega ponudnika oziroma da se dogovori na sestanku pri ministru za zdravje, da ministrstvo kot naročnik javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku oziroma razveljavi postopek javnega naročanja, kar bi naročniku omogočalo, da bi izvedel postopek oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave. Predmet javnega naročanja je bila nabava, dobava in montaža pohištvene in medicinske opreme za objekt C v Splošni bolnišnici X.

15. Po pričakovanjih obsojenca bi torej v okviru postopka javnega naročila bili minister za zdravje oziroma člani strokovne komisije, ki jih je imenoval minister, tisti, ki bi v okviru svojih pooblastil v postopku izvedbe javnega naročila poskrbeli, da se javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku oziroma se javno naročilo razveljavi. Odločitev o tem, da se javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku, bi na predlog strokovne komisije sprejel minister, ki je uradna oseba na podlagi določbe tretjega odstavka 80. člena ZJN-1, ki določa, da lahko naročnik zavrne vse ponudbe. Takšna odločitev ministra, ki na podlagi 16. člena Zakona o državni upravi (ZDU-1) vodi in predstavlja ministrstvo in jo je obsojenec želel doseči preko napeljevanja direktorja Splošne bolnišnice X, ki bi v skladu z obsojenčevim naklepom napeljal ustrezne uradne osebe na ministrstvu, da v postopku javnega naročila ne izberejo nobenega ponudnika, bi pomenila pravno vezano odločitev uradne osebe, sprejeto v okviru njenih zakonskih pooblastil po vnaprej predpisanem postopku, torej ravnanje, ki ga je tako po objektivnem kot po subjektivnem kriteriju treba šteti za uradno dejanje v smislu zakonskega znaka kaznivega dejanja dajanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 264. člena KZ-1.

16. Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti trdijo, da v obravnavani zadevi niso bila podana zadostna jamstva nepristranskosti razpravljajoče sodnice in vseh sodnikov Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu, s čimer nakazujejo na kršitev pravice do poštenega sojenja iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Da niso bili izpolnjeni objektivni kriteriji nepristranskosti razpravljajoče sodnice in sodnikov Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu, torej da ni bil zagotovljen zunanji videz nepristranskosti sojenja, utemeljujejo z navedbami, da je bil ključna priča v tej zadevi B. B., ki je direktor Splošne bolnišnice X in zaradi tega globoko vraščen v družbeno okolje, ki ga v okviru svoje pristojnosti pokriva Okrajno sodišče v Slovenj Gradcu, ter nadaljujejo, da se z bolnišnico, ki jo vodi, pogosto srečujejo vsi prebivalci bodisi kot pacienti ali pa kot svojci pacientov. Menijo, da je obsojenčeva obramba upravičeno predlagala izločitev razpravljajoče sodnice in vseh sodnikov Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu, predlog pa je bil s sklepom predsednice Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu neutemeljeno zavrnjen.

17. Določitev krajevne pristojnosti po kraju storitve kaznivega dejanja je v skladu z določbo prvega odstavka 26. člena ZKP pravilo in v praksi tudi najpogostejši način določitve krajevne pristojnosti. Eden izmed namenov te določbe je ravno v tem, da se obdolžencu sodi v okolju, v katerem naj bi bilo kaznivo dejanje storjeno. Obsojenčevi zagovorniki s ponavljanjem pritožbenih navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti, da zaradi vpetosti glavne obremenilne priče direktorja Splošne bolnišnice X B. B. v lokalno okolje niso bili izpolnjeni objektivni kriteriji nepristranskosti sojenja pred Okrajnim sodiščem v Slovenj Gradcu, neutemeljeno nakazujejo na kršitev tako imenovanega videza nepristranskosti sojenja, ki se kaže v zaupanju, ki ga morajo sodišča v demokratični družbi vzbujati v javnosti in v primeru kazenskih postopkov predvsem pri obdolženih. Pri odločitvi, ali obstaja upravičen razlog za strah, da sodišče ni neodvisno ali nepristransko, ko gre za odločanje o vprašanju, ali obstaja dvom o videzu nepristranskosti, je stališče obdolženega pomembno, vendar ni odločilno. Odločilno je, ali je mogoče ugotoviti, da je ta strah objektivno utemeljen. Zunanji videz nepristranskosti sojenja ni neka abstraktna kategorija, temveč mora biti v vsakem posameznem primeru povezan s konkretnimi okoliščinami, ki bi v zadevi lahko vzbudile dvom v objektivno nepristranskost sojenja. V obravnavanem primeru vložniki zahteve razen dejstva, da so sodniki Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu na takšen ali drugačen način uporabniki storitev Splošne bolnišnice X, ne navedejo nobenih konkretnih okoliščin, ki bi v tej zadevi vzbujale dvom v videz nepristranskosti sojenja pred Okrajnim sodiščem v Slovenj Gradcu. Vrhovno sodišče ugotavlja, da nekonkretizirani in z ničemer izkazan očitek o povezanosti sodnikov Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu s Splošno bolnišnico X in njenim direktorjem, ne zadoščajo za dvom v zunanji videz nepristranskosti sojenja. Videza zaupanja v nepristranskost sojenja namreč ni mogoče graditi na skrajnem nezaupanju do sodišč oziroma sodnikov, ki na njih opravljajo sodniško službo, ki nima nikakršne objektivne podlage v konkretni zadevi.

C.

18. Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki so jih v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljali zagovorniki obsojenega A. A., je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

19. Izrek o stroških postopka, ki jih mora plačati obsojenec, temelji na določbah 98.a člena, prvega odstavka 95. člena in 6. točki drugega odstavka 92. člena ZKP. Višina sodne takse je bila odmerjena na podlagi Zakona o sodnih taksah ter ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka in obsojenčevih premoženjskih razmer.

Datum zadnje spremembe:

03.07.2015

Podobni dokumenti:

• VSRS Sodba I Ips 11225/2012-146
• VSRS Sodba I Ips 5930/2012-64
• VSL Sodba VI Kp 53260/2017