Sodba I Ips 216/2010

Jedro

Pri uporabi spletnega komuniciranja s pomočjo programa (kot npr. programa E-mule), ki omogoča praktično neugotovljivo množico možnih naključnih kontaktov, ni mogoče govoriti o zasebni komunikaciji.

Onemogočanje uporabe pornografskega materiala kot druga možna oblika izvršitve varnostnega ukrepa po petem odstavku 187. člena KZ je subsidiarne narave in pride v poštev, ko predmeta zaradi njegove narave ni mogoče odvzeti.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. S sodbo Okrožnega sodišča v Kranju K 79/2008 z dne 5. 12. 2008 je bil obsojeni I. B. spoznan za krivega kaznivega dejanja posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 187. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izrečena mu je bila pogojna obsodba z določeno kaznijo osmih mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Odločeno je bilo tudi, da se obsojencu odvzame pornografski material – osem trdih računalniških diskov ter da je dolžan plačati stroške kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je po pritožbi okrožne državne tožilke in obsojenčevega zagovornika sodbo sodišča prve stopnje v odločbah o kazenski sankciji in odvzemu predmetov spremenilo, tako da je bila obsojencu izrečena kazen šest mesecev zapora, odvzeti pa so mu bili le trije trdi diski z določno navedenimi identifikacijskimi oznakami. V ostalem je bila pritožba obsojenčevega zagovornika zavrnjena kot neutemeljena ter v nespremenjenih delih potrjena sodba sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Predlagal je, da se izpodbijani sodbi sodišča prve in druge stopnje razveljavi ter zadeva vrne prvostopenjskemu sodišču v novo obravnavanje.

3. V odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti je vrhovna državna tožilka navedla, da zahtevi za varstvo zakonitosti ni mogoče pritrditi.

4. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil posredovan obsojencu in njegovemu zagovorniku, vendar izjave v zvezi s tem nista podala.

5. Zahtevo za varstvo zakonitosti je mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. V teh primerih gre torej za kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in za druge kršitve določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. V slednjem primeru mora vložnik zahteve utemeljiti, kje prepoznava kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. V drugem odstavku 420. člena ZKP je izrecno izključena možnost uveljavljanja zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v zahtevi za varstvo zakonitosti. Poleg tega je v prvem odstavku 424. člena ZKP določeno, da se sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi.

6. Vložnik zahteve najprej uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki naj bi jo prvostopenjsko sodišče storilo s tem, da je sodbo oprlo na podatke o IP naslovniku računalnika, ki so bili pridobljeni v nasprotju s prvim odstavkom 149. člena ZKP, torej brez odredbe preiskovalnega sodnika. Meni, da je šlo v tem primeru za pridobivanje podatkov o dinamičnem IP naslovu, ki se spreminja z vsakim posameznim vstopom uporabnika v omrežje in zato ni mogoče takšen primer enačiti s pridobivanjem podatkov o statičnem IP naslovu, niti s pridobivanjem podatkov o uporabniku telefona, ki ni objavljen v telefonskem imeniku. Po oceni vložnika je šlo v tem primeru za nezakonit poseg v komunikacijsko zasebnost v nasprotju s 37. členom Ustave RS, pri čemer se sklicuje tudi na odločbo Ustavnega sodišča RS, št. Up-106/05-27. Enake razloge, ki jih je že v pritožbi uveljavljal zagovornik obsojenca, je utemeljeno zavrnilo že sodišče druge stopnje (drugi odstavek na stani 4 sodbe). Pri tem je treba še dodatno poudariti, da je že iz dopisa policije z dne 7. 8. 2006 operaterju S. d. o. o. in iz njegovega odgovora policiji z dne 10. 8. 2006 razvidno, da v tem primeru ni šlo za pridobivanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, temveč skladno z določbo tretjega odstavka 149. člena ZKP le za pridobitev podatkov o konkretnem uporabniku določenega komunikacijskega sredstva, ki ga je sicer kot neznanega, torej še osebno neidentificiranega v tem omrežju, zaznala švicarska policija in ta podatek sporočila slovenski policiji. Šele na podlagi tako pridobljenega podatka o konkretnem uporabniku, s katerim je razpolagal le slovenski operater, se je lahko sum storitve obravnavanega, uradno pregonljivega kaznivega dejanja usmeril zoper konkretno osebo – obsojenca, za katerega se je z nadaljnjim zbiranjem podatkov ugotovilo, da uporablja ta osebni računalnik, preko katerega je vstopal v svetovni splet. V tem pogledu je zato nepomembno vprašanje ali je šlo za statični ali dinamični IP naslov, saj pribavljeni podatek ni razkril nič več kot se je zahtevalo – podatke o uporabniku računalnika, preko katerega je bilo ugotovljeno vstopanje na svetovni splet. Ravnanje policije je bilo zato v tem pogledu skladno s tretjim odstavkom 149. b člena ZKP, predvsem pa so bili na tej podlagi pridobljeni podatki zakoniti, saj S. d. o. o. ni posredoval nič več podatkov, kot jih sme glede na citirano določbo ZKP.

7. Zagovornik obsojenca neutemeljeno zatrjuje, da bi morala imeti tudi švicarska policija odredbo sodišča za pridobivanje podatkov o računalniških uporabnikih, ki so dostopali na splet, ob tem pa naj ne bi obstajal nikakršen utemeljen sum ali vsaj utemeljeni razlogi za sum posedovanja ali izmenjave otroške pornografije. Iz dopisa Interpola Bern z dne 13. 7. 2006 namreč povsem jasno izhaja, da je šlo za preverjanje podatkov o distribuciji otroške pornografije (in poleg tega še o kršitvah avtorskega prava) po internetu. Policija je glede na splošno dostopnost internetnih strani lahko preverjala te podatke brez posebnih posegov v internetno omrežje in le na podlagi spremljanja tistih strank mreže Razorback, ki so izmenjevali ali posedovali otroško pornografijo ali video vsebine (razvidno iz dopisa Interpol Bern – priloga A3). Ob izvajanju tovrstnega nadzora so ugotovili registrirane uporabnike tudi iz Slovenije (še povsem neidentificirane) in njihove referenčne podatke sporočili slovenski policiji, da je ta lahko pričela z nadaljnjim zbiranjem potrebnih podatkov zaradi odkrivanja morebitne storitve uradno pregonljivega kaznivega dejanja v zvezi z otroško pornografijo. Glede na navedeno, stališče vložnika zahteve, da bi naj bilo ravnanje policije tudi v tej smeri v nasprotju z določbo 37. člena Ustave RS, kot jo je razlagalo Ustavno sodišče v odločbi Up-106/05-27, ni utemeljeno. Dejstvo razširjanja otroške pornografije preko svetovnega spleta z uporabo programa E-mule (in na ta način ponuditi ga kot dostopnega vsem zainteresiranim) ni mogoče opredeljevati kot „okoliščine in dejstva“, povezana z zasebno komunikacijo konkretnega uporabnika računalnika kot sredstva – nosilca navedenega programa, ki omogoča s takšnim gradivom dostop do svetovnega spleta. Niti citirane odločbe Ustavnega sodišča ni mogoče razumeti v navedenem smislu, saj ta izpostavlja pravno varstvo tudi za druge podatke v zvezi s telefonskim pogovorom, poleg njegove vsebine (tako tudi podatke o klicanih telefonskih številkah), kar pa niti po vsebini, niti v tehnični izvedbi, ni primerljivo z uporabo spletnega komuniciranja s pomočjo programa (kot npr. programa E-mule), ki omogoča praktično neugotovljivo množico možnih naključnih kontaktov. V tem primeru ni več mogoče govoriti o zasebni komunikaciji, ki jo sicer varuje tudi določba 37. člena Ustave RS.

8. Neutemeljeno je stališče zagovornika, da bi morala biti izdana tudi posebna odredba preiskovalnega sodnika za pregled vsebine obsojencu zaseženih datotek in zavarovanje vseh oblik komuniciranja, ki jih je opravil s pomočjo računalnika na spletu. V tem pogledu je dovolj izčrpno analiziralo postopanje policije že sodišče prve stopnje (zadnji odstavek na 3. strani in 4. strani prvostopenjske sodbe), ki je ugotovilo, da so bili računalniki, ki jih je uporabljal obsojenec, zaseženi na podlagi odredbe o hišni preiskavi dežurnega preiskovalnega sodišča, zapečateni in zatem v navzočnosti obsojenca iz njega vzeti trdi diski ter ti kasneje na Sektorju kriminalistične policije v Ljubljani pregledani in kopirani, prav tako v navzočnosti obsojenca. V takšnem postopku torej ni zaznati nikakršnih nezakonitih ravnanj in tudi ne pogojev za odreditev ukrepov po 150. členu ZKP, kot v zahtevi izpostavlja zagovornik.

9. Ne drži stališče izpostavljeno v zahtevi, da je bil z izpodbijano sodbo kršen tudi kazenski zakon, ker je bil obsojenec obsojen zgolj zaradi posesti otroške pornografije, kar pa za obstoj očitanega kaznivega dejanja ne zadošča. V opisu obsojencu očitanega kaznivega dejanja je namreč določno opisan obsojenčev namen, na računalniku shranjeno opisano otroško pornografsko gradivo, naprej ponujati, kar je tudi storil – kot je v nadaljevanju opisano, s pomočjo nameščenega programa E-mule. Tako opisana izvršitvena oblika torej vsebinsko zapolnjuje abstraktni zakonski znak „drugače ponudi“, ki je kot alternativna, možna izvršitvena oblika navedena v tretjem odstavku 187. člena KZ. Ta zakonski znak je v tej konkretizirani obliki tudi povsem skladen z namenom predpisane oblike kaznivega dejanja po tretjem odstavku 187. členu KZ, ki je v tem, da se prepreči kakršnokoli posredovanje otroškega pornografskega gradiva in s tem posredno zavaruje tudi mladoletne osebe pred zlorabami za namene izdelave takšnega materiala. Izvršitvena oblika posredovanja lahko v dejanskosti torej prevzame različne oblike, pri tem pa je bistveno, da se na ta način, z dejavnostjo storilca, tovrstno pornografsko gradivo napravi drugim dostopno. Na opisani način je ravnal tudi obsojenec v obravnavanem primeru in tako so v očitanem mu ravnanju zaobseženi vsi zakonski znaki kaznivega dejanja po tretjem odstavku 187. člena KZ.

10. Vložnik zahteve nima prav, ko uveljavlja kršitev kazenskega zakona tudi v zvezi z odvzemom računalniških diskov. Pri tem se sklicuje na peti odstavek 187. člena KZ, ki določa, da se pornografski material vzame ali njegova uporaba ustrezno onemogoči, kar pomeni, da bi se tudi v obravnavanem primeru sodišče lahko odločilo namesto za nesorazmerni odvzem, za ustrezno onemogočanje uporabe pornografskega materiala. V petem odstavku 187. člena KZ je določen obvezen odvzem predmetov, skladno s posebno zakonsko določbo v tretjem odstavku 69. člena KZ, po kateri se sme z zakonom določiti obvezen odvzem predmetov. V tem smislu je odločitev sodišča za ta varnostni ukrep povsem skladna z namenom njegovega izreka, in sicer da se obsojencu, ki je te predmete uporabil za izvršitev kaznivega dejanja, onemogoči njihovo nadaljnjo uporabo za enak namen kot pri obravnavanem kaznivem dejanju. Druga možna oblika izvršitve tega varnostnega ukrepa po petem odstavku 187. člena KZ, je torej subsidiarne narave in bi prišla v poštev tedaj, ko predmeta zaradi njegove narave ne bi bilo mogoče odvzeti (npr. zaradi njegove izjemne velikosti ali tehnoloških značilnosti bodisi zaradi narave njegove uporabe – npr. na njivo posejano seme indijske konoplje). V obravnavanem primeru ne gre za tovrstni primer in je zato sodišče pravilno odločilo, ko je izreklo odvzem treh trdih diskov, ki so bili uporabljeni in namenjeni za storitev kaznivega dejanja.

11. Glede na vse navedeno je bilo ugotovljeno, da v izpodbijani sodbi niso bile storjene zatrjevane bistvene kršitve določb zakona o kazenskem postopku in tudi ne kršitve kazenskega zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti in je bila zato zahteva zavrnjena kot neutemeljena (425. člen ZKP).

12. Odločitev o plačilu stroškov, nastalih v zvezi s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.

Datum zadnje spremembe:

03.05.2011

Podobni dokumenti:

• Sodba I Ips 63086/2010-109
• Sodba I Ips 5357/2010-162
• VSRS Sodba I Ips 7620/2010-184, enako tudi VSRS Sodba I Ips 7620/2010-204