VSL sklep I Cpg 1387/2011

Jedro

Sodišče sme za zavarovanje nedenarne terjatve, v kolikor so izpolnjeni pogoji iz 272. člena ZIZ, izdati vsako odredbo, s katero je mogoče doseči namen zavarovanja, med drugim prepoved dolžniku, da ne sme storiti ničesar, kar bi lahko povzročilo škodo upniku. Iz navedene določbe ne izhaja, da dolžniku ne bi bilo mogoče prepovedati, da vloži izvršilni predlog na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep v I., II. in IV. točki izreka razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Pritožba zoper III. točko izreka se zavrne in se izpodbijani sklep v tem delu potrdi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor dolžnika proti sklepu o zavarovanju Okrožnega sodišča v Ljubljani Zg 19/2011 z dne 28. 04. 2011 (I. točka izreka) in odločilo, da navedeni sklep ostane v veljavi (II. točka izreka). Zavrnilo je predlog dolžnika, da se upniku naloži plačilo varščine (III. točka izreka) in dolžniku naložilo, da je dolžan plačati upniku stroške ugovornega postopka v višini 627,36 EUR z obrestmi (IV. točka izreka).

2. Dolžnik je proti sklepu pravočasno vložil pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi ter predlog za izdajo začasne odredbe zavrne, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

3. Upnik je na pritožbo odgovoril.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče sme za zavarovanje nedenarne terjatve, v kolikor so izpolnjeni pogoji iz 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), izdati vsako odredbo, s katero je mogoče doseči namen zavarovanja, med drugim prepoved dolžniku, da ne sme storiti ničesar, kar bi lahko povzročilo škodo upniku (3. točka prvega odstavka 273. člena ZIZ). Iz navedene določbe ne izhaja, da dolžniku ne bi bilo mogoče prepovedati, da vloži izvršilni predlog na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, v kolikor so izkazani pogoji za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ. Eden izmed vidikov učinkovitosti pravice do sodnega varstva je tudi zagotovitev ustreznih procesnih sredstev, ki preprečujejo, da bi v času postopka pred sodiščem prišlo do ravnanj, ki bi povzročila, da sodno varstvo ne bi več moglo doseči namena (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up 275/97 z dne 16. 07. 1998). Upnik s predlagano začasno odredbo želi preprečiti izvrševanje pogodbe o poslovnem sodelovanju, ki jo je sklenil z dolžnikom v obliki notarskega zapisa SV 626/2010 dne 23. 11. 2010, za katero trdi, da je nična, zlasti v delu, v katerem je ta zapis neposredno izvršljiv, to je v delu, ki se nanaša na plačilo pogodbene kazni. Trdi, da bi mu, v kolikor bi dolžnik vložil predlog za izvršbo in bi sodišče izvršbo dovolilo, nastala težko nadomestljiva škoda, dolžnik pa z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bo trpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku niti ne bo utrpel nobene škode. Namen predlagane začasne odredbe je torej preprečiti nastanek škodljivih, težko popravljivih posledic izvršitve pogodbe, za katero upnik trdi, da je nična.

6. Začasna odredba nedvomno pomeni poseg v pravico dolžnika do uveljavitve njegove terjatve, ki jo je pridobil na podlagi izvršljivega notarskega zapisa. Vendar pa ta pravica ni absolutna, saj je omejena s pravicami drugih, v katere ta posredno ali neposredno posega. Za presojo vprašanja, ali je izdana začasna odredba z vidika posega v pravice dolžnika dopustna, pa je odločilnega pomena, kakšne posledice bodo za eno ali drugo stranko nastopile, v kolikor le-ta bo (oziroma je) ali ne bo izdana in ali so le-te popravljive. Tehtanju teh posledic pa sta (delno) namenjeni že določbi drugega odstavka 272. člena ZIZ in tretjega odstavka 270. člena ZIZ, saj se že v okviru le-teh posredno presoja intenziteta posega v pravice ene ali druge stranke z vidika načela sorazmernosti.

7. Ni moč pritrditi pritožniku, da ima upnik zadostno pravno varstvo v izvršilnem postopku. Prav dejstvo, da je v tretjem odstavku 46. člena ZIZ predvideno poplačilo upnika že pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi kaže, da upnik (dolžnik v izvršilnem postopku) z odlogom izvršbe ne more vedno preprečiti izvršitve sklepa o izvršbi. Odlog po drugem odstavku 71. člena ZIZ pa je možen le za tri mesece. To pomeni, da predlagana in izdana začasna odredba v tem smislu ni nepotrebna, kot to trdi pritožnik. Z vidika posega v pravice dolžnika pa je tudi sorazmerna cilju, ki ga zasleduje.

8. Prvostopenjsko sodišče z izdano začasno odredbo ni poseglo v pristojnost izvršilnega sodišča niti ni mogoče enačiti prepovedi, ki jo vsebuje izdana začasna odredba s prepovedjo vložitve tožbe ali pritožbe. Notarski zapis pa tudi ni odločba, saj nima učinka pravnomočnosti. Je le javna listina, ki ima posebno dokazno moč in učinke izvršljivosti v delu, glede katerega sta stranki tako določili (prim. sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 75/2006).

9. Pritožnik pa utemeljeno opozarja na določbo prvega odstavka 247. člena Obligacijskega zakonika (OZ), po kateri je pogodbena kazen s pogodbo dogovorjena sankcija za primer, če pogodbena stranka prekrši nedenarno obveznost tako, da obveznosti bodisi sploh ne izpolni ali pa jo izpolni z zamudo. Upnik in dolžnik sta v 8. členu Pogodbe o poslovnem sodelovanju, ki sta jo sklenila v notarskem zapisu, SV 626/2010, dne 23. 11. 2010 (v nadaljevanju pogodba), dogovorila pogodbeno kazen prav za primer neizpolnitve obveznosti s strani upnika, saj predčasno prenehanje veljavnosti pogodbe s strani družbe – naročnika (to je upnika) ne pomeni nič drugega kot neizpolnitev obveznosti z njegove strani. Zato določba drugega odstavka 247. člena OZ, na katero se je pri svoji odločitvi oprlo sodišče prve stopnje, za dani primer ni uporabljiva. Materialno pravo je torej sodišče prve stopnje zmotno uporabilo.

10. Pritožnik nadalje utemeljeno očita prvostopenjskemu sodišču, da je pomanjkljivo obrazložilo svoje zaključke, da je predmet pogodbe z oznako „postavitev nadzora finančnega poslovanja družbe, ki bo doprinesel pregled in transparentna poročila o poslovanju družbe“ premalo specificiran. Prvostopenjsko sodišče je te svoje zaključke temeljilo zgolj na določbi druge alinee 1. člena pogodbe. Ni pa v okviru preizkusa upnikovih trditev, da pogodba ne vsebuje predmeta obveznosti (ne določa in ne specificira, kaj je izvajalec – dolžnik po pogodbi dolžan delati), presojalo ostalih pogodbenih določb, iz katerih posredno izhajajo obveznosti ene in druge pogodbene stranke, torej pogodbe kot celote, na kar je dolžnik opozarjal že v ugovoru zoper izdano začasno odredbo. Dejansko stanje je tako nepopolno ugotovilo.

11. Pritožbeno sodišče pa soglaša z oceno prvostopenjskega sodišča, da je izpolnjena predpostavka za izdajo začasne odredbe iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ, to je, da je upnik s stopnjo verjetnosti izkazal, da bo dolžnik utrpel manjše posledice od tistih, ki bi nastale upniku pri zagotavljanju likvidnosti, če ne bi prišlo do izdaje začasne odredbe. Trditve pritožnika o škodi, ki naj bi mu nastala zaradi kršitve pozitivnega pogodbenega interesa v obliki izgubljenega zaslužka, ne omajajo pravilnosti odločitve. Ker za izdajo začasne odredbe zadošča, da je (poleg pogoja iz prvega odstavka 272. člena ZIZ) izpolnjena le ena izmed predpostavk iz drugega odstavka 272. člena ZIZ, se pritožbeno sodišče z oceno prvostopenjskega sodišča glede obstoja predpostavke iz prve alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ ni ukvarjalo.

12. Ob povedanem se izkaže, da je prvostopenjsko sodišče zmotno uporabilo materialno pravo pri razlagi določb pogodbe o pogodbeni kazni ter nepopolno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z ugotavljanjem tega, kaj je bil predmet obveznosti izvajalca. Ker gre za vprašanja, ki so odločilnega pomena za presojo obstoja prvega pogoja za izdajo začasne odredbe, to je verjetnosti obstoja terjatve, pritožbeno sodišče pa glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti navedenih pomanjkljivosti, je pritožbeno sodišče pritožbi dolžnika ugodilo, izpodbijani sklep v I., II. in IV. točki izreka razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek.

13. Prvostopenjsko sodišče naj v ponovljenem postopku upošteva, da je bila pogodbena kazen v prvem odstavku 8. člena pogodbe dogovorjena za primer neizpolnitve obveznosti. Svojo oceno o tem, kaj je bil predmet pogodbenih obveznosti izvajalca, naj gradi na presoji pogodbe kot celote in namena pogodbenih strank v povezavi s trditvami strank, ki sta jih podali tekom postopka.

14. Z zaključki prvostopenjskega sodišča, da dolžnik ni utemeljil svojega predloga za položitev varščine po drugem odstavku 275. člena ZIZ, so pravilni. Dolžnik je predlog utemeljeval s trditvami, da upnik zatrjuje težave z likvidnostjo, pred katerimi je potrebno zavarovati tudi dolžnika (1) ter da je plačilo varščine s strani upnika nujen ukrep, da se dolžniku zagotovi plačilo terjatve iz izvršilnega naslova (2). Takšne trditve pa so bodisi prepavšalne (1) bodisi neprimerne (2) za utemeljitev predloga za položitev varščine. Varščino po drugem odstavku 275. člena je dopustno določiti le izjemoma, ko okoliščine primera kažejo, da se močno posega v dolžnikov položaj, kot je to pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče. Da bi v danem primeru obstajale takšne okoliščine, pa dolžnik ni izkazal.

15. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo zoper III. točko izreka sklepa zavrnilo in izpodbijani sklep v tem delu potrdilo.

16. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

Datum zadnje spremembe:

16.10.2012

Podobni dokumenti:

• VSL Sklep I Cp 1224/2020
• VSL Sklep I Cpg 665/2017
• VSL sklep I Cp 850/2011