UPRS sodba I U 1871/2013

Jedro

Za prekoračitev dvoletnega roka za izdajo odločbe ZPOmK-1 sicer ne predvideva nobene posebne sankcije, urad (oziroma sedaj agencija) pa ne izgubi pravice izdati odločbe niti po poteku predpisanega roka in potek roka na zakonitost odločbe v ničemer ne vpliva. Posledice je moč razbrati iz določb ZUP, ki v primeru neizdaje in vročitve odločbe v predpisanem roku omogoča, da stranka oziroma v tem primeru prizadeto podjetje sproži postopek sodnega varstva.

Razlogi za izdajo odločbe, ki jih je navedla toženka nedvomno izkazujejo legitimni interes za njeno izdajo, tudi glede na okoliščine primera - ugotovljeno izkoriščevalsko zlorabo, s katero je tožnik omejeval tehnični napredek in ob upoštevanju, da je tožnik še danes upravljalec ključne omrežne infrastrukture za zagotavljanje telekomunikacijskih storitev, kar mu omogoča ponovno kršitev pravil konkurence, zato ga je treba opozoriti na pretekla protipravna ravnanja.

Toženka s tem, ko ni sledila dokaznemu predlogu tožnika za postavitev izvedenca telekomunikacijske, ekonomske ali druge ustrezne stroke, ni kršila pravila postopka. Upoštevni trg je opredelila z vseh vidikov pravil konkurence, saj je pri tem upoštevala zamenljivost povpraševanja, zamenljivost ponudbe, potencialno konkurenco in vstopne ovire, pri tem pa uporabila podatke, ki jih je pridobila v postopku od tožnika in od APEK oziroma podatke pridobljene v prejšnjem postopku. Pravilna je tudi določitev tržnega deleža tožnika na tem trgu – tj. 100 %, saj je nesporno, da tožnik na veleprodajnem trgu edini razpolaga z bakrenim omrežjem, prek katerega je možno zagotavljati z xDSL tehnologijami medoperaterski širokopasovni dostop z bitnim tokom, zaradi česar je logična utemeljitev toženke glede obstoja prevladujočega položaja tožnika na tem trgu.

Škoda za potrošnike je nedvomno izkazana tudi s stroškom za ISDN priključnino poleg stroškov za ADSL, pri čemer ni pomembno, da je šlo za enkraten strošek, kot tudi ne, da je s tem potrošnik pridobil govorno storitev, če je bil v ta nakup prisiljen zaradi vezave storitev.

Vezana ali paketna prodaja lahko povzročata protikonkurenčne učinke na vezanem trgu, zavezujočem trgu ali hkrati na obeh. Vendar se tudi takrat, ko je namen vezane ali paketne prodaje zaščititi položaj prevladujočega podjetja na zavezujočem trgu, to naredi posredno prek omejevanja dostopa do vezanega trga. Predvidoma bo tveganje protikonkurenčnega omejevanja dostopa večje, če prevladujoče podjetje trajno oblikuje svojo strategijo vezane ali paketne prodaje, na primer v obliki tehnično vezane prodaje, katere razveljavitev je zelo draga.

Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo ugotovila, da je podjetje A. d.d. v časovnem obdobju najmanj od 1. 12. 2002 do 5. 9. 2005 zlorabljalo prevladujoči položaj na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja na ozemlju Republike Slovenije s tem, da je operaterjem – internetnim ponudnikom pogojevalo priključitev ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka s strani končnih uporabnikov, čeprav ga ti niso potrebovali in to tehnično ni bilo nujno, saj so obstajale rešitve, s katerimi bi se lahko tej vezavi izognilo, ampak je z njimi odlašalo, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb, s čimer je kršilo 9. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) (1. točka izreka); da se v postopku presoje kršitve, navedene v 1. točki izreka, odmerijo stroški postopka kot stroški za izvedenca za opravljeno storitev v višini 991,44 EUR, ki bremenijo stranko, podjetje A., ki mora Javni agenciji Republike Slovenije za varstvo konkurence plačati stroške postopka v višini 991,44 EUR v roku 15 dni od pravnomočnosti te odločbe na tam naveden račun (2. točka izreka); izrek se objavi na spletni strani agencije (3. točka izreka).

Tožnik je zoper citirano odločbo vložil tožbo iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi z drugim odstavkom 54. člena ZPOmK-1. Sodišču je predlagal, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter postopek ustavi, podrejeno, da odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje, v obeh primerih pa, da sodišče naloži povrnitev stroškov postopka tožnika toženki v roku 8 dni, po poteku tega roka do plačila pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka je na tožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

Tožnik je v več pripravljalnih spisih zavračal trditve toženke v odgovoru na tožbo ter dodatno navajal k tožbi.

Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo urada v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev ali predlagati novih dokazov. Sodišče zato teh pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

Nadalje: tožba v upravnem sporu je samostojno pravno sredstvo, zaradi česar mora tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena ZUS-1, po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago v tožbi, saj preizkuša dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta.

Sodišče se bo do tožbe opredeljevalo po posameznih tožbenih razlogih.

Tožba ni utemeljena.

Kršitve pravil postopka

Tožnik ugovarja kršitev instrukcije iz sodbe naslovnega sodišča U 959/2008 z dne 18. 11. 2009. Iz citirane sodbe naj bi namreč izhajalo, da je dokazno breme o izkazu objektivne ekonomske opravičljivosti za očitano sporno ravnanje tožnika (pogojevanje priključitve ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka s strani končnih uporabnikov) na strani toženke in ne tožnika. Sodišče se s tem ne strinja. Že samo besedilo sodbe (na str. 13) ne dopušča takega zaključka, saj je sodišče med drugim navedlo, da ''bi toženka morala izvesti predlagane dokaze za ugotovitev, ali bi tožnik z izvedbo ADSL/PSTN moral izvesti investicije v omrežje (glede na tedanje stanje omrežja in stanje tehnologije) in nato oceniti višino investicij glede na stroške končnih uporabnikov, ki priključka ISDN pred izvedbo ADSL niso imeli. Šele ob tem tehtanju (uporaba načela sorazmernosti) torej ugotavljanju, ali je višina investicij in drugih potrebnih vložkov podjetja v zagotavljanje dostopa do ADSL/PSTN sorazmerna s koristmi potrošnikov (ob upoštevanju tudi njihovih stroškov pri vezavi ADSL/PSTN, ob predpostavki, da je bil potrošnikom omogočen dostop ADSL/ISND in tehnični zmogljivosti obeh dostopov) bo mogoče ugotoviti, ali zatrjevana investicija s strani tožnika izpolnjuje pogoj objektivne ekonomske opravičljivosti''. To pa ne pomeni, da je sodišča napotilo toženko, da izkaže, da je bilo pogojevanje priključitve ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka objektivno ekonomsko neopravičljivo, temveč ji je bilo naloženo, da dopolni ugotovitveni postopek v smeri, ki jo je predlagal tožnik, torej z izvedbo dokazov, ki naj bi izkazali objektivno ekonomsko opravičljivost očitanega ravnanja. Nenazadnje pa je tudi iz Sporočila Komisije – Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj (2009/C 45/02) (v nadaljevanju Navodila Komisije) razvidno, da mora prevladujoče podjetje zagotoviti vse potrebne dokaze, iz katerih je razvidno, da je zadevno ravnanje objektivno utemeljeno (točka 31 Navodila Komisije).

Tožnik očita kršitev pravice do obrambe in kontradiktornosti postopka, ker očitano dejanje nima podlage v sklepu o uvedbi postopka, ki naj bi drugače (kot je to v izpodbijani odločbi) določal subjekt in objekt postopka, opredelil upoštevni trg ter trajanje kršitve. Iz podatkov spisa izhaja, da je toženka s sklepom o uvedbi postopka, št. 3072-2/2004-8 z dne 4. 10. 2004, proti tožniku uvedla postopek ugotavljanja kršitve 10. člena ZPOmK, ki naj bi nastala predvsem z: - pogojevanjem zakupa priključka ADSL s hkratnim sprejetjem dodatne obveznosti zakupa priključka ISDN, ki po svoji naravi niti po trgovinskih običajih ni povezan z zakupom priključka ADSL; - navajanjem oziroma oglaševanjem zgolj enega komercialnega ponudnika ADSL povezave v internet, in sicer svoje hčerinske družbe B. d.o.o., medtem ko ostalih komercialnih ponudnikov v svoji ponudbi za sklenitev naročniškega razmerja ADSL ne omenja. Z opisanim dejanjem naj bi tožnik uporabljal neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji, kar te partnerje postavlja ali sili v konkurenčno slabši položaj, potrošniku pa zmanjšuje izbiro. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da v odločbi očitano dejanje nima podlage v izdanem sklepu, saj to že glede na prvi del besedila izreka sklepa o uvedbi preiskave ne drži. Ne glede na to pa vsebina sklepa o uvedbi postopka tudi ne more biti tako natančno določena, kot to napeljuje tožnik. Z opisom dejanja oziroma ravnanja je treba dovolj široko odpreti vrata v postopek ugotavljanja očitane kršitve, vendar vseeno ne toliko, da bi se izgubila konkretnost pri njegovem opisovanju. Opis ravnanja mora torej vselej vsebinsko pokrivati elemente materialne določbe, ki naj bi bila z opisanim dejanjem kršena (Komentar ZPOmK-1, str. 282). Tako opredeljeno vsebino pa sklep o uvedbi postopka v primerjavi z izpodbijano odločbo ima. Iz njegove obrazložitve pa so tudi razvidne določene okoliščine, ki kažejo na verjetnost relevantne kršitve po zakonu.

Tožnik nadalje očita kršitev pravice do obrambe zaradi določitve prekratkega roka za odgovor na povzetek relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD). Po tožnikovih navedbah naj bi toženka določila tožniku rok 20 dni za odgovor na PRD. Uvodoma sodišče ugotavlja, da je toženka tožniku določila rok 25 dni za izjavo na PRD in ne 20 dni. Po četrtem odstavku 36. člena ZPOmK-1 urad določi primeren rok, v katerem se lahko stranke izjavijo o povzetku relevantnih dejstev, urad pa ni dolžan upoštevati izjav o povzetku relevantnih dejstev, prejetih po poteku tega roka. Rok iz prejšnjega odstavka ne sme biti daljši od 45 dni (peti odstavek 36. člena ZPOmK-1). Iz PRD izhaja, da je toženka rok 25 dni določila ob upoštevanju, da je tožniku spis že v celoti znan, da se je tožnik do večine argumentov v dosedanjem postopku pred toženko in upravnim sodiščem že večkrat izrekal, ker pa je čas poletnih dopustov, je rok nekoliko daljši, kot bi bilo potrebno. Tožnik pa je na toženko naslovil prošnjo za podaljšanje roka, ki ga je toženka zaradi pavšalnosti navedb zavrnila. Tudi sedaj v tožbi tožnik ni pojasnil, zakaj (kako) naj bi nepodaljšanje roka za izjavo o PRD vplivalo na (ne)zakonitost končne odločbe, temveč zgolj pavšalno (torej ne da bi svoja navajanja konkretiziral) navaja, da toženka opira svoje ugotovitve na podatke, ki jih ne navaja in ki se v spisu ne nahajajo. Navedba tožnika, da je zavrnitev toženke neutemeljena že s tem, da se pravica podjetja do izjave na PRD nanaša na vsebino povzetka relevantnih dejstev, ne pa na vsebino spisa, je zavajajoča. PRD je namreč nedvomno sestavljen na podlagi ugotovitev (torej vsebine povzetka relevantnih dejstev), ki izhajajo iz spisa. Določitev po tožnikovem mnenju (pre)kratkega roka za izjavo o PRD pa tudi ne more biti v povezavi z dejstvom, da je toženka potrebovala za izdajo novega PRD 3 in pol leta, za končno odločbo pa posledično še več, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Po 37. členu ZPOmK-1 urad lahko izda odločbo ugotovitvi obstoja kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije in od podjetja zahteva, da s kršitvijo preneha (prvi odstavek). Urad mora izdati odločbo iz prvega odstavka tega člena v dveh letih od izdaje sklepa o uvedbi postopka (četrti odstavek). Res je od začetka uvedbe tega postopka do izdaje izpodbijane odločbe (ki je bila izdana v ponovljenem postopku) minilo že skoraj 10 let, vendar pa to ne pomeni avtomatično, da je bila tožniku zaradi dolgotrajnosti postopka kršena pravica do obrambe. Za prekoračitev dvoletnega roka za izdajo odločbe ZPOmK-1 sicer ne predvideva nobene posebne sankcije, urad (oziroma sedaj agencija) pa ne izgubi pravice izdati odločbe niti po poteku predpisanega roka in potek roka na zakonitost odločbe v ničemer ne vpliva. Posledice je moč razbrati iz določb ZUP, ki v primeru neizdaje in vročitve odločbe v predpisanem roku (kar šteje ZUP kot zavrnitev zahtevka) omogoča, da stranka oziroma v tem primeru prizadeto podjetje sproži postopek sodnega varstva (tožba zaradi molka organa – 28. člen ZUS-1) (Komentar ZPOmK-1, str. 383). Take tožbe pa tožnik (po podatkih spisa oziroma vpisnika naslovnega sodišča) ni vložil.

Tožnik zatrjuje tudi neskladje med izrekom in razlogi izpodbijane odločbe. Začetek očitane kršitve toženka v izreku opredeljuje ''najmanj od 1. 12. 2002....'', medtem ko iz razlogov odločbe izhaja, da naj bi tožnik ''od 1. 12. 2002 neupravičeno odlašal...''. Sodišče sodi, da dodana beseda v izreku ''najmanj'' ne spreminja ugotovitve iz obrazložitve izpodbijane odločbe, da je tožnik (vsaj) od objave standarda ETSI TS 101 952-1-4 v 1.1.1. dne 1. 12. 2002 vedel oziroma se zavedal obstoja tehnične rešitve, ki bi omogočila priključitev ADSL tudi drugim končnim uporabnikom, ne zgolj uporabnikom ISDN priključkov. Razen tega beseda „najmanj“ dodana k datumu po vsebini ne spreminja časovnega trenutka, ki pomeni začetek kršitve. Prav tako se sodišče ne strinja, da je do neskladja prišlo pri opredelitvi konca kršitve – tj. 5. 9. 2005, ko je tožnik objavil razvezo ADSL in ISDN (torej, ko ni več pogojeval nakupa storitve ADSL s predhodnim zakupom ISDN), pri čemer tožnik niti ne pojasni, zakaj je v tem delu izreka in obrazložitve odločbe neskladje. V 127. točki izpodbijane odločbe pa je toženka pojasnila tipične primere zlorab, med drugim tudi t.i vezano prodajo, v izreku pa tožniku očitala konkreten primer (prej pojasnjene) vezane prodaje, ki ga je v 131. točki in dalje izpodbijane odločbe tudi obrazložila. Tako ne drži, da je v izreku očitano ravnanje v nasprotju z razlogi odločbe, iz izreka pa izhaja tudi, na katerem upoštevnem trgu je prišlo do očitka ravnanja, navedeni pa so tudi protikonkurenčni učinki na trgu (upoštevni trg: ''..zlorabljalo prevladujoči položaj na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja na ozemlju RS...'', protikonkurenčni učinki: ''..ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnim obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb.'').

Neutemeljen je tudi očitek o kršitvi pravil postopka zaradi neustrezne obrazložitve odločbe ter nedopustne zavrnitve dokaznih predlogov (neopredelitve do podanih dokaznih predlogov ali pavšalne zavrnitve le-teh). V odgovoru na PRD je tožnik predlagal zaslišanje prič C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I., J.J., K.K., L.L., M.M., N.N., O.O., P.P., R.R., S.S., T.T., U.U., V.V., Z.Z., X.X., Y.Y., Č.Č., Š.Š. dopolnitev zaslišanja izvedenca Ž.Ž., postavitev izvedenca telekomunikacijske ali druge ustrezne stroke ter izvedenca ekonomske stroke s pojasnili, v zvezi s čim naj bi predlagane priče izpovedale oziroma postavljeni izvedenci izdelali mnenje. Iz izpodbijane odločbe jasno izhaja, da je toženka med postopkom ustrezno upoštevala vse relevantne ugovore tožnika, na katere je (na različnih mestih v izpodbijani odločbi) ustrezno odgovorila. Toženka se je bila namreč dolžna z navedbami stranke seznaniti ter jih ob kumulativno izpolnjenih pogojih dopustnosti in bistvenosti obravnavati, se do njih opredeliti ter jih ob odločitvi obrazložiti, in to ne samo navidezno ali pavšalno (tako tudi sodba, G 7/2013 z dne 3. 12. 2013). Po presoji sodišča se je toženka v obravnavanem primeru ustrezno opredelila do vseh bistvenih navedb tožnika in tudi konkretno (in ne pavšalno) obrazložila, zakaj dokaznih predlogov tožnika (ki jih je določno oziroma zadosti določno na različnih mestih v izpodbijani odločbi navedla) ne bo izvedla.

Z neizvedbo ustne obravnave pa toženka tudi ni kršila pravil postopka in instrukcij sodišča iz sodbe U 959/2008, saj je sodišče jasno navedlo, da naj toženka izvede ustno obravnavo le, če bo presodila, da je potreben sestanek z izvedencem, do tega zaključka pa toženka očitno ni prišla in je to tudi obrazložila (154. točka izpodbijane odločbe).

Glede izostanka legitimnih razlogov za ugotovitev domnevne pretekle kršitve

Tožnik že uvodomanapačnoizhaja iz stališča, da bi morala toženka tožnika seznaniti tudi z razlogi za izdajo izpodbijane odločbe glede na prenehanje ugotovljene kršitve, saj je tekel postopek zaradi ugotovitve te kršitve, z ugotovitvami katerega je bil tožnik nedvomno seznanjen, ker je v njem sodeloval. Zato absolutna kršitev določb postopka ni podana. Že iz besedila 37. člena ZPOmK-1 pa izhaja, da urad (oziroma agencija) izda odločbo o ''ugotovitvi obstoja kršitve'', torej ugotovitveno odločbo, ki pa ji načeloma res sledi tudi zahteva po prenehanju očitane kršitve, česar pa izpodbijana odločba ne vsebuje zaradi prenehanja očitane kršitve, kar je pravilno. Razlogi za izdajo odločbe, ki jih je navedla toženka (ne glede na prenehanje kršitve, ki je tudi časovno že precej oddaljeno), pa po presoji sodišča nedvomno izkazujejo legitimni interes za njeno izdajo, tudi glede na okoliščine primera - ugotovljeno izkoriščevalsko zlorabo, s katero je tožnik omejeval tehnični napredek in ob upoštevanju, da je tožnik še danes upravljalec ključne omrežne infrastrukture za zagotavljanje telekomunikacijskih storitev, kar mu omogoča ponovno kršitev pravil konkurence, zato ga je treba opozoriti na pretekla protipravna ravnanja. S takim naziranjem se tudi sodišče strinja, pripominja pa le še, da bo morebitno uveljavljanje odškodninskih zahtevkov končnih potrošnikov zoper tožnika sicer oteženo zaradi morebitnega zastaranja terjatev, kar pa ne negira prej navedenih razlogov, pri čemer na drugačen zaključek tudi ne vpliva nedvomno spremenjeno stanje na trgu elektronskih komunikacij na sploh oziroma na v tem obravnavanem primeru upoštevnem trgu.

Glede podjetja

Res je, ko tožnik navaja, da ne drži, da ni nasprotoval oziroma izpodbijal ugotovitve toženke o domnevnem neposrednem nadzoru nad podjetjem B. d.o.o. v izjavi na PRD, toženka pa se zato do tega ni opredelila, vendar pa ta očitana kršitev ni takšna, ki bi terjala odpravo izpodbijane odločbe. Kot je obširno pojasnila že toženka v točkah od 87 do 95, je s 100 % lastništvom poslovnega deleža tožnika nad podjetjem B. vzpostavljena domneva (po sodni praksi SEU), da je tožnik dejansko odločilno vplival na ravnanje svoje hčerinske družbe. Tožnik pa z ničemer, kar navaja v tožbi, ne izpodbija te domneve. Navaja namreč, da je B. ves čas samostojno določal politiko in cene storitev, da je poslovanje tožnika s B. potekalo preko sektorja za operaterje pri tožniku kot za ostale operaterje, da je tožnik B. obravnaval enako kot ostale operaterje, kot dokaz pa predlagal zaslišanje C.C., ki je pri tožniku zaposlen. Te navedbe (ki naj bi jih potrdilo zaslišanje zaposlenega pri tožniku, kar že a priori postavlja pod vprašaj kredibilnost njegove izpovedi), po presoji sodišča ne morejo spremeniti v tem delu sprejetih zaključkov v zadevi že iz razloga, ker tožniku neenako obravnavanje B. z drugimi operaterji (in način njegove obravnave ter poslovno politiko) toženka sploh ne očita. B. pa tudi ni sprejel Splošnih pogojev za opravljanje storitev v dostopovnem omrežju ADSL z dne 17. 1. 2001, temveč jih je sprejela uprava tožnika (tj. A.). Nasprotnega tožnik ne zatrjuje.

Glede napačne uporabe materialnega prava

Tožnik očita, da bi morala toženka uporabiti določbe ZPOmK, ne pa določbe ZPOmK-1, saj je slednji pričel veljati 26. 4. 2008, očitana kršitev pa je prenehala 5. 9. 2005. V 79. členu ZPOmK-1 (ki se nahaja v poglavju Prehodne in končne določbo) je določeno, da z dnem uveljavitve tega zakona (tj. ZPOmK-1) preneha veljati Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK). V nadaljnjih določbah tega poglavja je kot izjemo od citiranega splošnega pravila zakon določil, da se postopki presoje koncentracij, ki so se začeli pred uveljavitvijo tega zakona, dokončajo po dosedanjih predpisih (81. člen), za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. V 6. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) je opredeljeno načelo zakonitosti. Ta določa, da organ odloča v upravni zadevi po zakonu, podzakonskih predpisih, predpisih samoupravne lokalne skupnosti in splošnih aktih, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil. To pomeni, da organ uporabi zakon, ki velja v času njegovega odločanja. Ker je bil ob izdaji izpodbijane odločbe v veljavi ZPOmK-1, je toženka pravilno uporabila ta predpis pri svoji odločitvi.

Glede določitve upoštevnega trga

V izpodbijani odločbi je upoštevni trg opredeljen kot ''medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji'', iz PRD pa izhaja, da je upoštevni trg ''medoperaterski trg ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji''. Iz povzetega izhaja, da je razlika v opredelitvi upoštevnega trga po odločbi in po PRD v tem, da je v PRD opredeljena ena izmed tehnologij – ADSL, s katero je mogoče zagotavljati storitve širokopasovnega dostopa. Tožnik je v izjavi na PRD sam navedel, da je na bakrenem omrežju mogoče zagotavljati storitve po različnih tehnologijah: ADSL, ADSL2+, VDSL, VDSL2, SHDSL, HDSL, idr., pod drugim imenom xDSL. To pomeni, da je toženka upoštevni trg opredelila glede na izjavo tožnika, zaradi česar ni prišlo do kršitev določb postopka zaradi neseznanitve tožnika s to spremembo. Z izostankom opredelitve tehnologije na obravnavanem upoštevnem trgu (ADSL) pa tudi ni prišlo do ne dovolj konkretizirane opredelitve upoštevnega trga, ki bi lahko vplivala na zakonitost odločbe, saj je v nadaljevanju (v drugem odstavku 1. točke izreka) natančno opredeljeno, na kakšen način je tožnik zagrešil kršitev, ki mu jo toženka očita, tj. da je operaterjem – internetnim ponudnikom pogojeval priključitev ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka (torej pri ponujanju ADSL kot ene izmed tehnologij, s katero je mogoče zagotavljati storitev širokopasovnega dostopa, je bil postavljen pogoj predhodni zakup ISDN priključka). Prav tako ni pomembno, da je bil upoštevni trg drugače opredeljen po prejšnji odločbi in v prejšnjem postopku izdanem PRD-ju, saj to ni predmet presoje tega upravnega spora.

Toženka pa je tudi smela uporabiti ugotovitve iz Analize upoštevnega trga 12 (Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)), ki ga je opravila v juliju 2007 (takrat še) Agencija za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju APEK), v podkrepitev svojih lastnih ugotovitev o stanju na trgu, pri čemer med strankama ni sporno, da je opredelitev upoštevnih trgov v sektorski regulaciji (kjer gre za ex ante princip) drugačna kot opredelitev upoštevnih trgov za potrebe presoje konkurence na trgu (kjer gre za ex post princip). Tožnik sicer tudi navaja, da se o ugotovitvah, ki izhajajo iz Analize upoštevnega trga 12, julij 2007, ni mogel izreči, ker mu je to APEK odrekla, toženka pa mu je to omogočila šele po po poteku roka za izjavo na PRD, čemur pa sodišče ne more slediti, saj se analiza nahaja v spisu, v katerega je tožnik lahko vpogledal ves čas postopka.

Tožnik tudi izpodbija način določitve upoštevnega trga, ki ga je toženka po njegovem mnenju določila brez izvedbe analize oziroma ugotavljanja dejanskega stanja. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka upoštevni trg (s produktnega, kot tudi geografskega stališča) opredelila z vseh vidikov pravil konkurence, saj je pri tem upoštevala zamenljivost povpraševanja, zamenljivost ponudbe, potencialno konkurenco in vstopne ovire, pri tem pa uporabila podatke, ki jih je pridobila v postopku od tožnika in od APEK oziroma podatke pridobljene v prejšnjem postopku (npr.: PRD z dne 24. 1. 2008) (od 97. do 114. točke izpodbijane odločbe). Kot že povedano, je tožnik imel možnost vpogleda v spis ves čas postopka. Zato toženka s tem, ko ni sledila dokaznemu predlogu tožnika za postavitev izvedenca telekomunikacijske, ekonomske ali druge ustrezne stroke, ni kršila pravila postopka. Opredelitev upoštevnega trga kot medoperaterskega trga širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja pa tudi ni protislovna, kot skuša prikazati tožnik, ki navaja, da ni jasno, ali toženka uvršča na ta trg ne samo ADSL tehnologijo, temveč tudi druge tehnologije (npr. VDSL, VDSL2, idr.), saj je jasno, da je točno slednje, kar izhaja tudi iz izpodbijane odločbe (97. točka izpodbijane odločbe), pri čemer pa je očitek kršitve podan samo glede pogojevanja pri zagotavljanju širokopasovnega dostopa z ADSL tehnologijo, kot že povedano. Iz 100. točke izpodbijane odločbe pa je tudi razvidno, da je toženka ugotavljala enega izmed vidikov pravil konkurence pri opredelitvi upoštevnih trgov in sicer je v zvezi z zamenljivostjo storitev ugotovila, da je v spornem časovnem obdobju glede na stopnjo razširjenosti storitev treba presoditi zlasti zamenljivost veleprodajnih storitev širokopasovnega dostopa prek bakrenega omrežja z zagotavljanjem širokopasovnega dostopa prek kabelskega omrežja. Pri tem se je tudi oprla na ugotovitve Analize upoštevnega trga 12 iz julija 2007 z upoštevanjem drugih, v postopku pridobljenih podatkov. Tako ne drži, da toženka ne loči med produktno dimenzijo upoštevnega trga 12 za potrebe sektorske regulacije in med produktno dimenzijo upoštevnega trga, ki ga je sama določila v odločbi in ga omejila na bakreno omrežje, saj je protikonkurenčno ravnanje ugotavljala na tem trgu, torej na trgu širokopasovnega dostopa prek bakrenega omrežja v obdobju od 1. 12. 2002 do 5. 9. 2005. Zaslišanje priče Q.Q. zato tudi ni bilo potrebno, kot je navedla že sama toženka. Toženka pa tudi ni pavšalno zgolj prepisovala posamezne ugotovitve iz Analize upoštevnega trga 12 in kasneje upoštevnega trga 5, temveč jih je obravnavala in soočila s podatki, ki ji jih je posredoval tožnik in na tej podlagi napravila svoje lastne zaključke. Pojasnila pa je tudi, zakaj je upoštevala Analizo upoštevnega trga 12 iz julija 2007, kljub temu, da je ta zajemala obdobje od 30. 6. 2004 do 31. 3. 2007, in sicer iz razloga, ker se stanje na trgu od 17. 1. 2001 ni bistveno spremenilo, razen kolikor posameznih oblik dostopa v spornem obdobju ni bilo oziroma so bili dostopni v še manjšem obsegu. Ne drži, da je toženka v 101. točki navedla, da širokopasovni dostop prek bakrenega omrežja in širokopasovni dostop prek kabelskega omrežja nista bila substituta, temveč je navedla, da ostale oblike dostopa (dostop preko optičnih vlaken, dostop preko zakupljenih vodov, dostop prek brezžičnega fiksnega omrežja, idr.) niso predstavljale substituta širokopasovnemu dostopu prek bakrenega omrežja. V nadaljevanju odločbe pa je nato presojala zamenljivost veleprodajnih storitev širokopasovnega dostopa prek bakrenega omrežja in prek kabelskega omrežja ter ugotovila, da ker kabelsko omrežje še danes ne pokriva celotnega ozemlja RS (prav tako pa ga je še manj v spornem obdobju), ne predstavlja substituta bakrenemu omrežju. Enake ugotovitve pa izhajajo tudi iz APEK-ine Analize upoštevnega trga 12 ter (enako oziroma podobno) Analize upoštevnega trga 5 iz novembra 2010, kjer je še navedeno, da je tožnik do polovice leta 2010 deloval kot edini ponudnik dostopa z bitnim tokom na veleprodajnem trgu (ki je tu predmet obravnave, ne pa maloprodajni trg), poznejših vstopov na trg pa ni bilo. Kot upoštevni geografski trg pa je toženka pravilno določila trg Republike Slovenije (glede na njegovo storitveno dimenzijo), ob upoštevanju Splošnih pogojev tožnika za opravljanje storitev v dostopovnem omrežju ADSL z dne 17. 1. 2001, ki veljajo za celotno območje R Slovenije. Sodišče zato ne more sprejeti ugovorov tožnika o neizkazanih ugotovitvah glede upoštevnega geografskega trga z vidika zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in kršitve pravil postopka (neoprava poizvedb pri kabelskih operaterjih, itd.).

Glede prevladujočega položaja tožnika

Ob tem, ko je sodišče sledilo opredelitvi upoštevnega trga, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, pa se posledično strinja tudi z določitvijo tržnega deleža tožnika na tem trgu – tj. 100 %. Nesporno je, da tožnik na veleprodajnem trgu edini razpolaga z bakrenim omrežjem prek katerega je možno zagotavljati z xDSL tehnologijami medoperaterski širokopasovni dostop z bitnim tokom, zaradi česar je logična utemeljitev toženke glede obstoja prevladujočega položaja tožnika na tem trgu. Toženka je tudi pojasnila razliko med veleprodajnim in maloprodajnim trgom ter navedla še druge okoliščine, ki potrjujejo to ugotovitev (npr: število telefonskih priključkov tožnika v tem obdobju (podatki, pridobljeni od tožnika)). Zato v kontekstu očitka napačne ugotovitve dejanskega stanja ni pomembno, da je bil upoštevni trg definiran v tej odločbi drugače kot v odločbi z dne 31. 3. 2008, da je bilo spremenjeno časovno obdobje, kot tudi, da je tožnik uveljavljal dodatna dejstva in dokaze v tem postopku. V odločbi z dne 31. 3. 2008 je bil upoštevni trg definiran tako kot v PRD z dne 2. 7. 2013 (torej z opredelitvijo tehnologije preko katere je možno zagotavljati storitve širokopasovnega dostopa – ADSL), sedaj je definiran brez navedbe tehnologij, v tem upravnem sporu izpodbijani odločbi pa je kršitev očitana za krajše obdobje (od najmanj 1. 12. 2002 namesto od 17. 1. 2001), kar pa je ugotovitev, ki je v korist tožnika. To vse pa je irelevantno za določitev tržnega deleža glede na zgornjo ugotovitev o 100 % razpolaganju tožnika v tem obdobju z bakrenim omrežjem. Toženka pa je tudi logično utemeljila, zakaj ne more upoštevati navedb tožnika o razširjenosti in konkurenčnosti kabelskega interneta v obravnavanem obdobju (ki izhajajo iz letnih poročil APEK), s tem, ko je pojasnila, da ne obstaja enotno kabelsko omrežje, do katerega bi bilo možno dostopati na eni točki in pri katerem bi operaterji lahko napredovali po investicijski lestvici. Glede na povedano so navedbe tožnika o ugotovitvah APEK v Analizi upoštevnega trga 12 in kasneje upoštevnega trga 5 glede medsebojne zamenljivosti xDSL in kabelskega dostopa na maloprodajnem trgu nerelevantne, kot takšne pa sodišče zato tudi šteje podatke o tržnih deležih operaterjev v maloprodaji glede na vse širokopasovne priključke.

Glede zlorabe prevladujočega položaja

Po 9. členu ZPOmK-1 je prepovedana zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na ozemlju Republike Slovenije ali njegovem znatnem delu (prvi odstavek). Podjetje ali več podjetij ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov (drugi odstavek). Urad pri ugotavljanju prevladujočega položaja upošteva zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovir, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječo ali potencialno konkurenco (tretji odstavek). Zlorabo prevladujočega položaja pomenijo zlasti: - posredno ali neposredno določanje nepoštenih prodajnih ali nakupnih cen ali drugih nepoštenih poslovnih pogojev; - omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega napredka v škodo potrošnikov; - uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi sopogodbeniki, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - zahteva, da se za sklepanje pogodb sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb (četrti odstavek). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaja, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek).

Uvodoma sodišče ugotavlja, da je naslovno sodišče že v sodbi, U 959/2008 z dne 18. 11. 2009 (str. 14), zavzelo stališče, da je APEK glede na namen ustanovitve in njeno delovanje šteti kot znanstveni oziroma strokovni zavod in zato kot primerno za izvedenca (prvi odstavek 196. člen ZUP). Tožnikove navedbe o neprimernosti APEK oziroma neutemeljenem upoštevanju dopisa APEK z dne 6. 9. 2007 sodišče zato zavrača. Nadalje sodišče sprejema kot logične ugotovitve toženke, ki omogočajo zaključek o obstoju poslovne prakse tožnika v očitanem obdobju s podanimi protikonkurenčnimi elementi. Nesporna je namreč samostojnost storitev – tako ADSL kot ISDN tehnologija lahko delujeta neodvisno druga od druge. Tako že sodišče v sodbi, U 959/2008 z dne 18. 11. 2009. Prav tako je nesporno, da sta z vidika potrošnika, ki je hotel v očitanem obdobju uporabljati telefon kot tudi širokopasovni dostop do interneta, ISDN in ADSL komplementarni storitvi. ISDN je substitut PSTN telefoniji, s tem, da je funkcionalno v prednosti (zaradi dveh linij ima stalno povezavo z internetom, hkrati lahko telefonira, v primerjavi s PSTN je hitrejši, hitrejši pa je tudi ozkopasovni prenos podatkov). V kombinaciji z ADSL pa večina teh prednosti postane nesmiselnih zaradi lastnosti ADSL tehnologije (hitri dostop do interneta – hitrejši od ISDN, hkratno delovanje telefonske storitve in posredovanje več telefonskih kanalov). Z odločitvijo za uporabo zgolj opreme po standardu iz Aneksa B (poslovna odločitev, ki jo je sprejela uprava tožnika konec leta 1999, ker niso hoteli degradirati obstoječih ISDN uporabnikov in ker zaradi PCM opreme – ki je nameščena na velikem številu PSTN priključkov – ne bi mogli zagotoviti ADSL vsem, ki imajo PSTN priključke) in neuporabo univerzalnih razcepnikov (s temi prirejenimi filtri bi bilo omogočeno priključevanje tako ISDN kot POTS (oziroma analognih) priključkov z ADSL Aneks B modemi) je tožnik tehnično vezal dve samostojni storitvi tako, da potrošnik, če je želel poleg že vzpostavljene govorne storitve naročiti še podatkovno storitev, ni mogel naročiti zgolj ADSL, če je imel PSTN priključek, temveč je moral zakupiti še ISDN priključek. Iz povedanega sledi logičen zaključek, da kljub izbiri Aneksa B vezava obeh storitev ni bila nujna, ker so obstajale tehnične rešitve (univerzalni razcepniki), s katerimi bi se lahko potrošniku omogočila izbira. Nemožnost izbire pa pomeni škodo za potrošnika, zlasti, če se pri tem upoštevajo podatki o dodatnem strošku za nakup ISDN priključka (cca. 105,2 EUR) (poleg nakupa ADSL po enaki ceni kot ISDN priključek) v primerjavi z nakupom univerzalnega razcepnika (cca. 6 EUR) (podatki, pridobljeni od tožnika). Za odločitev v tej zadevi je bistveno, da je toženka te ugotovitve oprla na listinske dokaze, pridobljene tudi s strani tožnika, zlasti tiste, ki se nanašajo na stroškovno plat obstoja sporne poslovne prakse tožnika, zaradi česar kljub izčrpnim tožbenim navedbam o po tožnikovem mnenju protislovnih ugotovitvah, ki izhajajo iz dopisov oziroma tudi odločb APEK (kar sicer ne drži), sodišče le-te sprejema. Pri tem pa – kot je toženka pojasnila tožniku že v izpodbijani odločbi – ni pomembno, da je APEK šele z odločbama z dne 12. 9. 2005 po preveritvi stanja, upoštevanja nadgradnje omrežja in razvoja tehnologije tožniku naložila obveznost o nedopustnosti pogojevanja ADSL z ISDN, saj je toženka samostojna in neodvisna agencija z v ZPOmK-1 opredeljenimi pristojnostmi, ki se razlikujejo od pristojnosti sektorskega regulatorja – (sedaj) AKOS po ZEKom-1. Glede na povedano tudi iz tega razloga zaslišanje priče Q.Q. – kot je pojasnila že toženka v odločbi - ni bilo potrebno. Sodišče pa še dodaja, da iz odločb APEK z dne 12. 9. 2005 tudi izhaja (str. 3), da je APEK odločitvi v teh odločbah sprejela na podlagi podatkov (zaradi izvedbe tržnih analiz na vseh 18 upoštevnih trgih), ki so zajemali obdobje od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004, torej podatkov iz obdobja, ki se nanaša praktično na celotno obdobje očitane kršitve iz izpodbijane odločbe.

Glede (ne)izvedbe ugotovitvenega postopka in posledično (zmotno in nepopolno) ugotovljenega dejanskega stanja

Kot izhaja že iz točke 14 ter deloma iz točke 9 obrazložitve te sodbe, sodišče sodi, da je toženka sledila instrukcijam sodišča iz sodbe, U 959/2008, kakor tudi, da neizvedba predlaganih zaslišanj prič oziroma postavitve izvedencev ne predstavlja bistvenih kršitev pravil postopka, posledično pa tudi ne pomeni zmotnega ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. V izogib ponavljanju se sodišče zato glede podanih dokaznih predlogov tožnika (zaslišanja prič in izvedenca Ž.Ž. ter dodatno postavitev drugih izvedencev) v celoti sklicuje na svoje navedbe v točkah 14 in (deloma) 9, dodatno pa se sodišče opredeljuje do določenih dokaznih predlogov še v okviru presoje posameznih tožbenih ugovorov v sodbi. Po izdaji sodbe U 959/2008 je toženka s sklepom z dne 3. 1. 2013 pozvala tožnika, da ji posreduje tam opredeljene podatke v zvezi z nerazčiščenimi vprašanji, katera je izpostavilo sodišče v sodbi U 959/2008 (glede stanja in razvitosti tehnologije v očitanem obdobju kot npr: kolikšno je število vseh telefonskih priključkov, nadalje število posameznih vrst telefonskih priključkov, koliko od le-teh je bilo primernih za priključitev ADSL tehnologije, nadalje glede investicij, ki bi bile potrebne za vzpostavitev tehnično primernih priključkov, da tožnik pojasni tehnične razloge za odločitev za opremo po Aneksu B, tržno politiko v očitanem obdobju, ipd), vse te podatke pa je tožnik (v daljšem časovnem obdobju) toženki tudi posredoval. Toženka pa je nato na podlagi s strani tožnika posredovanih podatkov (in podatkov, ki izhajajo iz drugih listinskih dokazov v spisu) napravila zaključke, ki očitano kršitev dokazujejo. Pri tem je toženka nedvomno tudi upoštevala (na kar je opozorilo že sodišče v sodbi U 959/2008) specifičnost dostopovnega omrežja tožnika v spornem obdobju (zaradi racionalizacije pri izgradnji omrežij, v katero so sovlagali tudi naročniki, je bilo veliko priključkov zgrajenih s PCM opremo, ki pa tehnično niso primerni za nadgradnjo z ADSL), bistveno večjo povprečno zasedenost frekvenčnega spektra v kablu, problem presluhov s tem v zvezi, ki je zato narekovala skladnost širokopasovnega dostopovnega omrežja tožnika s priporočilom ITU-T G.922.1 Annex B (ADSL preko ISDN), le zaključki, ki jih je v zvezi s tem nato v nadaljevanju napravila toženka, se pravno razlikujejo od tožnika. Toženka namreč tožniku ne očita izbire opreme po Aneksu B (ki je, kot izhaja iz navedb tožnika, rezultat njegove poslovne odločitve), temveč dejansko neaktivno ravnanje v smeri zagotovitve ADSL tehnologije tudi tistim naročnikom, ki imajo PSTN priključek in bi želeli širokopasovni dostop prek ADSL tehnologije, tj. nabavo univerzalnih razcepnikov takoj, ko bi bilo možno (glede na standardizacijo univerzalnih razcepnikov in predhodne ustrezne postopke zaradi preveritve njihove primernosti) zaradi razširitve ponudbe priključitve ADSL tehnologije potrošnikom s PSTN telefonskimi priključki.

Glede tehničnega stanja in specifičnosti omrežja tožnika v spornem obdobju

Tožnik ugovarja ugotovitvam toženke glede tehničnega stanja in specifičnosti omrežja tožnika v spornem obdobju in posledično njune relevantnosti za očitano ravnanje. Tožnik izpostavlja predvsem napačno neupoštevanje velikega števila PCM priključkov. Toženka je v izpodbijani odločbi v zvezi s tem navedla, da utemeljevanje odločitve za vezavo ADSL preko ISDN s tem, da na nekaterih paricah s PSTN priključki zaradi PCM naprav ADSL ni mogoč, medtem ko je ISDN praviloma na svoji parici, ni logično. Saj če je parica omogočala ISDN, je omogočala brez ISDN tudi ADSL, če pa zaradi PCM naprave ni omogočala ADSL, potem tudi ni omogočala kombinacije ISDN/ADSL. Če pa je bilo možno priključevati ISDN uporabnike s PCM naprav na samostojne parice, potem bi bilo mogoče storiti enako tudi s PSTN naročniki. S temi zaključki, ki jim sodišče pritrjuje, toženka tudi ni v nasprotju (direktnem ali indirektnem) z ugotovitvami v sodbi U 959/2008, kjer je sodišče na strani 12, 13 sodbe povzelo ugovore tožnika iz tožbe, zaradi katerih je smatralo, da je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in zato naložilo toženki dopolnitev ugotovitvenega postopka v tej smeri. To pa je toženka tudi storila (že citiran sklep toženke z dne 3. 1. 2013). Pri tem ni relevantno, da je tudi APEK že opozorila toženko na specifičnost omrežja tožnika, enako pa izhaja tudi iz izvedenskega mnenja izvedenca Ž.Ž., saj je navedeno toženka pri svoji oceni upoštevala, le z njeno oceno se tožnik ne strinja. Nesporno med strankama pa je, da ADSL tehnologija ni možna na vseh ISDN priključkih in sicer na tovrstnih priključkih z vsebovano PCM napravo (ki jih sicer po navedbah tožnika ni veliko). Onemogočanje tehničnega razvoja pa toženka tožniku ne očita s pomanjkanjem oziroma izostankom investicij v dostopovno omrežje kot npr.: odpravljanje PCM naprav in dvojnih priključkov, temveč z odlašanjem odločitve o nabavi univerzalnih razcepnikov, ki bi omogočala ADSL tehnologijo tudi PSTN naročnikom. Ugotovitev - oziroma natančneje rečeno - ocena o cca. 500.000 priključkih, primernih za ADSL tehnologijo (kot najbolj primerni so nesporno upoštevani tudi tisti ISDN priključki, zgrajeni na svojih parih vodnikov in zato najbolj primerni za ADSL), pa temelji na podatkih, ki jih je toženki posredoval tožnik po sklepu z dne 3. 1. 2013 ter v izjavi na PRD, kakor tudi iz podatkov, ki jih je toženki posredovala (takrat še) Uprava RS za telekomunikacije. Tako ne drži, da ni jasno, od kod toženki ta ocena, saj je to pojasnjeno v točkah 75 in dalje izpodbijane odločbe. Obširnih razlogov tožnika, zakaj temu ni tako (tožnik utemeljuje napačno oceno s tehnološkimi značilnostmi xDSL tehnologij glede na stanje omrežja), sodišče zato ne bo upoštevalo.

O upoštevanju investicij v dostopovno omrežje v spornem obdobju se je sodišče izreklo že v prejšnji točki obrazložitve.

Tožnik ne pove, kako toženka ni upoštevala, da je ADSL glede na princip in namen delovanja nadgradnja ISDN oziroma zakaj naj bi bilo to sporno, zato je ta trditev pavšalna.

Prav tako sodišče ne dvomi v tožnikovo pojasnilo, da bi lahko prišlo do motenj frekvenčnega spektra glede na delovanje različnih dostopovnih tehnologij v povezavi z delovanjem telefonskih priključkov (PSTN deluje v frekvenčnem spektru do 3,4 kHz, ADSL tehnologija pa koristi višja frekvenčna območja – do 1104 kHz), zato je zaradi problemov presluhov tožnik izbral spodnjo mejo nad 80 kHz, ki pomeni kombinacijo ADSL s priključkom ISDN po standardu ITU-T priporočilom G.992.1 Annex B (standard Annex B omogoča souporabo ADSL in ISDN na eni liniji, pri čemer uporablja ADSL ves frekvenčni prostor nad 138 kHz), kar pa ne vpliva na pravilnost zaključkov o neupravičeni vezavi storitev ADSL prek ISDN glede na (od 1. 12. 2002 znano) obstoječo tehnično rešitev (univerzalni razcepniki). Obširnih natančnejših tožbenih navedb v zvezi s tem sodišče zato ne bo posebej obravnavalo, ker to ni potrebno. Tožnik pa se iz enakega razloga tudi ne more sklicevati na njegovo dolžnost zagotavljanja univerzalne storitve v okviru določenih standardov, kar bi zagotavljanje ADSL preko PSTN onemogočilo zaradi potencialnega poslabšanja storitev. Poizvedbe pri APEK (oziroma AKOS) zato v zvezi s tem vprašanjem tudi niso potrebne.

Tožnik tudi oporeka, da toženka ni upoštevala, da je bila za ISDN preko ADSL na voljo močna standardizirana podpora diagnostiki na ISDN priključku v primerjavi s PSTN priključkom, kjer bi bila potrebna dodatna testiranja bakrenih parov pred namestitvijo ADSL (tako tudi izvedenec Ž.Ž.). V zvezi s tem je toženka navedla, da se te ugotovitve izvedenca nanašajo zgolj na namestitev ADSL že pri obstoječih ISDN priključkih v primerjavi z ostalimi uporabniki. Pri ostalih (ki tega priključka še nimajo in takih je večina) pa je potrebno enako preveriti pred namestitvijo ISDN in namestitvijo ADSL, ali je parica primerna za tovrstne storitve. Šele če je primerna za ISDN, pa je mogoče brez dodatnih meritev z veliko verjetnostjo sklepati, da je primerna tudi za ADSL. Tako tudi dodatno testiranje pri PSTN priključkih po presoji sodišča nima takšne teže, kot mu ga pripisuje tožnik.

Toženka pa tudi ne očita tožniku neponujanje storitve ADSL preko ISDN in PSTN od uveljavitve ADSL standarda dalje (torej pred začetkom očitane kršitve, tj. pred 1. 12. 2002), temveč od standardizacije univerzalnih razcepnikov dalje, zato ni relevantno, da v tem obdobju (torej od uveljavitve ADSL standarda dalje) niso bile na voljo integrirane rešitve ADSL na strani DSLAM-ov za delo v načinu ADSL/ISDN in ADSL/PSTN in da če bi tožnik ponujal oba tipa storitev, bi to pomenilo fizično uporabo dveh različnih DSLAM-ov na isti lokaciji, kar bi povečalo stroške storitev.

Tožnik sam pa je večkrat med postopkom tudi navedel, da je bila odločitev o razvezi ADSL in ISDN oziroma spremembi tržne politike na tem področju sprejeta s strani takratne uprave tožnika v avgustu 2005, zaradi česar je nato 5. 9. 2005 prišlo do razveze ADSL in ISDN, pred tem pa šele v letu 2004 pričel z raziskovanjem možnosti o uporabi univerzalnih razcepnikov (odgovor tožnika APEK-u z dne 3. 9. 2004). Glede na povedano sodišče ne upošteva tožbenih izvajanj v zvezi z neobstojem univerzalnih razcepnikov v času ponujanja ADSL, nujnostjo podvajanja opreme v primeru uvedbe ADSL prek PSTN, ipd., iz enakega razloga pa zato tudi ne bo zaslišalo predlaganih prič. Tudi potrebnost velikih investicij (oziroma nesorazmerno velikih po tožnikovem mnenju) v primeru ponujanja ADSL prek PSTN priključkov tožnika ne odveže odgovornosti za aktivno ravnanje, ko je bila tehnična rešitev (ki ne bi predstavljala prevelikih stroškov ne za tožnika in tudi ne za potrošnike) znana in potencialno na voljo. Tako tožnik ne more utemeljiti, da je razumno in normalno deloval na trgu, kar po presoji sodišča (kot je navedlo že v sodbi U 959/2008) ne bi predstavljalo zlorabe, če bi res šlo za tako delovanje.

Prav tako ne drži, da je toženka izhajala iz stališča, da je že sama objava standarda za univerzalne razcepnike s strani ETSI v novembru 2002 zadoščala za očitek zlorabe prevladujočega položaja na upoštevnem trgu (in to tudi ne izhaja iz 72. točke izpodbijane odločbe), temveč, da je tožnik od 1. 12. 2002 ravnal v nasprotju s svojo dolžnostjo, ki izhaja iz njegovega prevladujočega položaja, ko glede na izbiro opreme ADSL po standardu Annex B ni začel raziskovati možnosti za zagotovitev ADSL tudi tistim potrošnikom, ki po storitvi ISDN niso povpraševali (144. točka izpodbijane odločbe). Tako ne drži, da je bila storitev ADSL brez ISDN ponujena takoj, ko je bilo možno (tj. 5. 9. 2005), kot je sodišče navedlo že v prejšnji točki obrazložitve. Zato tudi ni upošteven ugovor, da se je toženka pri tem oprla na članek Simulation of Asymmetric Digital Subscriber Line iz leta 1999.

Dejstvo, da je toženka zavrnila dokazne predloge z zaslišanjem članov uprave v času sprejete odločitve za ADSL prek ISDN, pa tudi ne pomeni, da toženka ni upoštevala razlogov za sprejetje te odločitve (tj. poslovno tehnična ustreznost rešitve glede na gostoto pokrivanja naročnikov z ISDN naročniki, pokrivanje z ISDN priključki, Annex B modemi, ipd), temveč jim je dala drugačno težo, kot jim jo poskuša dati tožnik, tj. da naj bi bila zaradi teh razlogov odločitev razumna in objektivno utemeljena. Zato toženka ni kršila pravil postopka, ker ni sledila predlogu tožnika za zaslišanje članov uprave in ker ga (zaradi izostanka naslova ene izmed predlaganih prič) ni pozvala, da dopolni svoj dokazni predlog z navedbo prebivališča priče.

Na spornost očitane kršitve pa tudi ne vpliva po mnenju tožnika napačno upoštevanje ... poslovnih priključkov pri določitvi deleža ISDN glede na celotno število telefonskih priključkov in zato napačno oziroma neutemeljeno primerjanje z Nemčijo (ta se je kot ena izmed redkih držav v Evropi v tistem času odločila za uporabo standarda Annex B zaradi velikega deleža (25 %) ISDN priključkov v primerjavi s Slovenijo). Toženka se namreč ni odločila za izdajo izpodbijane odločbe zaradi primerjave ravnanja tožnika v primerjavi z ravnanjem 1. in stanjem v ..., temveč je ugotavljala dejansko stanje na upoštevnem trgu v Sloveniji in, upoštevajoč določbe ZPOmK-1, na tej podlagi odločila. Zato tudi ni nasprotja v razlogih odločbe, ko na eni strani toženka navede, da je odločitev za standard Annex B nenavadna (5. točka izpodbijane odločbe), nato da ta odločitev sama po sebi ni sporna (137. točka izpodbijane odločbe) in da se odločitev glede uporabe standarda Annexa B presoja ob upoštevanju bistveno drugačnega razmerja med ISDN in PSTN priključki (69. točka izpodbijane odločbe), saj s slednjim navajanjem toženka ni ovrednotila odločitve kot da je bila napačna, jo je pa upoštevala v okviru presoje ravnanja tožnika.

Sam tožnik pa je protisloven s tem, ko na eni strani v tožbi navaja, da je šele 5. 9. 2005, po tem, ko je obsežno vlagal v omrežje, lahko ponudil potrošnikom razvezo ADSL prek ISDN, v postopku pa navajal, da je šele v 2004 pričel z raziskovanjem v smeri uporabe univerzalnih razcepnikov. Prav tako ni važna cena univerzalnih razcepnikov v 2002 (tožnik tudi očita, da je toženka ceno le-teh ugotavljala šele po pogodbi iz leta 2005, sklenjeni z njihovim proizvajalcem), saj do leta 2004 tožnik (kot sam navaja) te možnosti niti ni raziskoval.

Kot že povedano, pa dejstvo, da je toženka sama postavila izvedenca Ž.Ž., še ne pomeni, da mora upoštevati vse njegove ugotovitve, če se z njimi (glede na druge izvedene dokaze) ne strinja. Pri tem tudi ni relevantno, da je bil izvedenec postavljen zato, ker toženka s potrebnim strokovnim znanjem ne razpolaga, saj je to razlog, da organ v upravnem postopku sploh postavi izvedenca, torej ker sam ne razpolaga z znanjem, ki je potrebno za rešitev zadeve (prim. 196. člen ZUP). Očitno pa toženka glede na ostale izvedene dokaze ni ocenila, da bi bilo dopolnilno zaslišanje Ž.Ž. potrebno, tej oceni pa sodišče sledi.

Glede neizkazanosti protikonkurenčnih učinkov oziroma škode za potrošnike

Sodišče se tudi ne strinja s tožbenim očitkom, da škoda za potrošnike ni izkazana. Če se je potrošnik pri svojem operaterju – internetnemu ponudniku odločil, da bo izbral širokopasovni dostop z bitnim tokom preko bakrenega omrežja tožnika, je moral poleg zakupa ADSL nabaviti še ISDN priključek. Tako ni pomembno, da je lahko izbral širokopasovni dostop preko drugih tehnologij (npr.: preko razvezane krajevne zanke, kabelski širokopasovni dostop), saj če se je odločil, da bo izbral storitev širokopasovnega dostopa do interneta z bitnim tokom prek bakrenega omrežja (tožnika), ni imel druge možnosti, kot da zakupi še ISDN telefonski priključek. Iz enakega razloga zato tudi ni pomembno, da so potrošniki lahko ves čas koristili širokopasovni dostop brez ISDN ali PSTN telefonskega priključka preko kabelskih omrežij.

Škoda za potrošnike pa je nedvomno izkazana tudi s stroškom za ISDN priključnino (cca. 105, 2 EUR) poleg stroškov za ADSL (tudi 105,2 EUR), pri čemer ni pomembno, da je šlo za enkraten strošek, kot tudi ne, da je s tem potrošnik pridobil govorno storitev, če je bil v ta nakup prisiljen zaradi vezave storitev. Zgolj na podlagi posameznih prijav posamičnih strank tožnika pa toženka tudi ni utemeljevala resne in neupravičene prizadetosti konkurence na trgu, temveč je na njihovi podlagi začela s postopkom, ki je pripeljal do tovrstnih ugotovitev.

V nasprotju z očitkom zlorabe pa tudi ni večkratna ugotovitev toženke, da sta bila z vidika potrošnika pred uvedbo IP telefonije telefonski in ADSL priključek komplementa, vendar ne v smislu, kot to skuša prikazati tožnik, torej, da ni izpolnjen pogoj samostojnosti produktov. Produkta sta namreč tehnično neodvisna (in zato samostojna), ker bi potrošnik, če ne bi bilo vezane prodaje, (lahko) kupil le zavezujoči produkt (tj. ADSL), ne pa tudi vezanega (tj. ISDN priključek), ker slednjega ne bi potreboval, ker ta produkt (oziroma v obravnavanem primeru: storitev) že ima (slednjega oziroma slednjo naj bi sicer zagotovil vezan produkt). Vezana ali paketna prodaja lahko povzročata protikonkurenčne učinke na vezanem trgu, zavezujočem trgu ali hkrati na obeh. Vendar se tudi takrat, ko je namen vezane ali paketne prodaje zaščititi položaj prevladujočega podjetja na zavezujočem trgu, to naredi posredno prek omejevanja dostopa do vezanega trga. Predvidoma bo tveganje protikonkurenčnega omejevanja dostopa večje, če prevladujoče podjetje trajno oblikuje svojo strategijo vezane ali paketne prodaje, na primer v obliki tehnično vezane prodaje, katere razveljavitev je zelo draga. Tako glede opredelitve vezane in paketne prodaje izhaja tudi iz Navodil glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj (točke 47 do 58). Za tak primer vezane prodaje pa v obravnavanem primeru tudi gre. Pri tem tudi niso relevantne ugotovitve APEK v regulatorskih odločbah, s katerimi je le-ta urejala sektorska trga Dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za poslovne uporabnike (maloprodajni trg) in Dostop do javnega telefonskega omrežja za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg), saj analiza o tem, da bi se večji delež potrošnikov raje odločil za ISDN priključek kot pa za PSTN priključek zaradi tehnoloških prednosti ISDN priključka, nima pravno relevantne zveze z vezavo ADSL tehnologije prek ISDN priključka vseh potrošnikov (torej tudi tistih, ki že imajo zakupljeno govorno storitev, pa četudi prek PSTN priključka). Zato tudi ni neutemeljena trditev, da je storitve ADSL v tem obdobju nedvomno uporabljalo manj potrošnikov, kot bi jih sicer. Že s tem pa je prišlo do zaviranja trga na tem področju, ne glede na sicer izkazano rast penetracije širokopasovnega fiksnega dostopa v RS v spornem obdobju, saj je tožnikov tržni delež naraščal glede na uporabo najbolj razširjenega omrežja v primerjavi z drugimi tehnologijami, ki so omogočale dostop do interneta (glede trga in tožnikovega tržnega deleža se je sodišče izreklo že v točki 22 obrazložitve sodbe).

Iz 84. točke izpodbijane odločbe pa tudi ne izhaja, da bi toženka postavila trditev, da je po 5. 9. 2005 (torej po razvezi ADSL in ISDN) prišlo do odpovedi ISDN priključkov, temveč, da je po 5. 9. 2005 opaziti strmo rast penetracije ADSL priključkov, število ISDN priključkov pa je začelo upadati, kar pa je ugotovila na podlagi podatkov tožnika in APEK. Po drugi strani pa tudi sam tožnik navaja, da toženka ni upoštevala, da je do padca (sicer minimalnega) števila ISDN priključkov prišlo tudi zaradi razvoja IP telefonije, torej je do padca števila ISDN priključkov nedvomno prišlo, glede na razvoj trga (in ugotovitev iz Letnega poročila APEK za leto 2006 – str. 67) pa sodišče ne dvomi, da je padec največji pri PSTN priključkih, kar pa je tudi nedvomno posledica, da je z razvojem tehnologije PSTN priključek postal tehnološko zastarela oblika telefonije.

Tožnik tudi meni, da zaradi koriščenja ponudbe ADSL s strani alternativnih operaterjev (v spornem obdobju je 11 alternativnih operaterjev ponujalo širokopasovne storitve z bitnim tokom prek bakrenega omrežja tožnika na maloprodajnem trgu) ni bilo nikakršnega omejevanja konkurence. To tudi ne drži iz že povedanih razlogov o nemožnosti izbire potrošnika, če se je odločil za tak način dostopa. Ti alternativni operaterji, ki so to storitev ponujali le na maloprodajnem trgu, so jo morali ponujati pod enakimi pogoji, torej z vezavo storitev ADSL/ISDN, zaradi zakupa infrastrukture tožnika. Sodišče pa se tudi ne strinja s tožnikovimi zaključki o hitro napredujočih operaterjih po investicijski lestvici in izgradnji lastnih omrežij, saj tovrstne ugotovitve izhajajo iz Letnih poročil APEK šele od 2005 dalje in torej ne za celotno očitano obdobje. Rast IP telefonije pa glede na upoštevni trg v obravnavanem primeru ni pomembna.

Podatek o 95 % deležu B. na maloprodajnem trgu širokopasovnega dostopa prek bakrenega omrežja (ki je sedaj za tožnika sporen), pa je toženka pridobila iz Letnega poročila tožnika za leto 2005, torej iz njegovih lastnih podatkov, zato ga sodišče sprejema, ne glede na to pa sodišče ponovno poudarja, da je pomemben tržni delež B. na v tej točki opredeljenem maloprodajnem trgu, ne pa na drugih maloprodajnih trgih, ki so ponujali širokopasovni dostop (prek drugih načinov npr: kabelsko omrežje), prav tako ni relevantno, da so za B. veljali enaki pogoji kot za druge operaterje, ker to še ne pomeni, da potrošniku, ki je hotel zakupiti storitev ADSL pri B., pa je imel PSTN priključek, ni bilo treba zakupiti še ISDN priključka. Se pa obe stranki strinjata, da je padec tržnega deleža B. po letu 2005 tudi posledica razvoja trga (točka 141 izpodbijane odločbe).

Glede tehnično in ekonomsko objektivno (ne)opravičljivega ravnanja tožnika

Tožnik ugovarja, toženka ni izvedla testa sorazmernosti, kot bi morala glede na sodbo U 959/2008, ter da je izpolnil svoje trditveno in dokazno breme v zvezi z objektivno ekonomsko opravičljivostjo ravnanja.

Toženka se je v zvezi s tem vprašanjem opredelila v točkah 145 do 151 izpodbijane odločbe, v katerih je uvodoma obrazložila stališča (teorije in sodne prakse) o razlogih za opravičljivost sicer tovrstnega protikonkurenčnega ravnanja podjetja, in sicer je navedla, da mora prevladujoče podjetje na splošno z dovolj veliko stopnjo verjetnosti in na podlagi preverljivih dokazov pokazati, da so ob smiselni primerjavi s pogoji za izjemo od prepovedanosti omejevalnih sporazumov izpolnjeni naslednji kumulativni pogoji: - večja učinkovitost je ali bo verjetno dosežena kot posledica ravnanja (npr: tehnične izboljšave kakovosti blaga, zmanjšanje stroškov proizvodnje ali distribucije), - ravnanje je nujno za doseganje te večje učinkovitosti (torej ne sme bi nobenih drugih možnosti ravnanja za doseganja enakega izboljšanja učinkovitosti), - morebitna izboljšanja učinkovitosti, nastala zaradi tega ravnanja, odtehtajo vse morebitne negativne učinke na konkurenco in blaginjo potrošnikov na prizadetih trgih in – ravnanje ne sme popolnoma izključiti učinkovite konkurence. Konkretno pa je ugotovila, da tožnik ni navedel, v čem naj bi bila sporna vezava ADSL/ISDN povezana z inovacijami, zmanjševanjem stroškov in učinkovitostjo podjetja, zaradi česar ni bilo možno opraviti tehtanja, ali bi bilo mogoče enake učinkovitosti doseči tudi na drug način. Že razlika v številu takratnih PSTN in ISDN uporabnikov, ki bi jim bakrena parica omogočala ADSL, po mnenju toženke kaže na veliko verjetnost, da bi drugačna investicijska politika, ki ne bi vsebovala protipravnih vezav storitev, povečala povpraševanje po ADSL storitvah, s čimer bi se lažje pokrili fiksni stroški investicij, zlasti pa ni jasno, zakaj je bila učinkovita odložitev nabave univerzalnih razcepnikov za skoraj tri leta od njihove standardizacije. Če je bil cilj tožnika zagotoviti večjo pokritost z ISDN priključki in učinkovita poraba naloženih sredstev, bi lahko ta cilj zasledoval z aktivnim oglaševanjem in legitimnim spodbujanjem nakupa ISDN priključkov, vendar tako, da je uporabnikom omogočena prosta odločitev. Tožnik pa bi tudi lahko do zagotovitve hkratnega delovanja ADSL preko PSTN ISDN priključke končnim uporabnikom zagotavljal brezplačno (ne pa tudi storitev same telefonije). S tem se sodišče strinja.

Do drugačnih zaključkov zato ne morejo pripeljati trditve tožnika v zvezi z že večkrat ponovljenim navedbam o tehničnem stanju in specifičnostjo njegovega omrežja (veliko število priključkov, realiziranih preko PCM naprav, parice različnih dolžin, neenaka kakovost omrežja, postopno dograjevanje in nadgrajevanje omrežja, kar vse je bilo namenjeno tudi, da se omogoči ADSL preko PSTN), nadalje, da je bil vsak ISDN priključek (za razliko od PSTN priključkov) zgrajen na svojem paru vodnikov in zato neposredno primeren za ADSL, nadalje, da je bila zaradi tehničnih značilnosti omrežja bistveno večja povprečna zasedenost frekvenčnega spektra v kablu, zaradi so odločitev za ADSL preko ISND narekovale zahteve spektralne in močnostne kompatibilnosti zaradi boljše kvalitete storitev, nadalje, da je bila za ISDN preko ADSL na voljo možna standardizirana podpora diagnostiki na ISDN priključku, nadalje, da glede na obstoječe stanje tehnike ob uveljavitvi standarda ADSL niso bile na voljo integrirane rešitve ADSL na strani DSLAM-a za delo v načinu ADSL/ISDN in ADSL/PSTN in bi v primeru ponujanja obeh tipov to pomenilo fizično uporabo dveh različnih DSLAM-ov na isti lokaciji, kar bi pomenilo nesorazmerne visoke stroške, nadalje, da so obstajali utemeljeni razlogi za odločitev ponujanja ADSL preko ISDN (poslovna tehnična ustreznost rešitve, število ISDN priključkov, na tržišču še ni bilo univerzalnega razcepnika, v nasprotnem primeru bi bili degradirani ISDN naročniki - pri tem se sicer sodišču na drugi strani postavlja vprašanje degradacije PSTN naročnikov -, ipd.), ter da je tožnik vlagal veliko sredstev v letih od 2000 do 2005 v obnovo in izboljšanje prepustnosti omrežja, kar vse je bilo namenjeno, da se omogoči tudi ADSL preko PSTN. Vse te trditve je namreč toženka pri presoji o zaključku o objektivno (ne)opravičljivem ravnanju upoštevala, pri tem štela za verodostojne trditve o tehničnem stanju omrežja in tehnologije, ni pa se strinjala z zaključki tožnika, da ravno to opisano stanje omrežja in tehnologije objektivno opravičuje vezavo storitev. Kot že večkrat poudarjeno, vezava storitev ADSL in ISDN tehnično ni bila nujna, tožnik pa je imel na voljo tehnično rešitev (pojav univerzalnih razcepnikov na tržišču od njihove standardizacije dalje, tj. od 1. 12. 2002, s katerimi je možna zagotovitev ADSL tehnologije prek PSTN priključka), ki ne bi zahtevala nesorazmerno velikih investicij, pri tem pa se sodišče strinja s toženko tudi, da bi bilo povpraševanje po ADSL v spornem obdobju nedvomno večje, če ne bi bilo vezave storitev ADSL prek ISDN, kljub neizvedbi analize toženke o tem vprašanju, saj na to nesporno kaže takratno stanje trga na področju internetne tehnologije. Zato tudi ni bilo potrebno zaslišanje izvedenca Ž.Ž:, postavitev izvedenca druge ustrezne stroke ter že navedenih prič (glej točko 14 obrazložitve sodbe), kar pomeni, da do zatrjevanih kršitev pravil postopka in zmotno ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja tudi v tem delu ni prišlo. Sodišče tako zaključuje, da tožnik ni izkazal, da bi za preveritev in testiranje dejanske možnosti uporabe univerzalnih razcepnikov (ob objave njihove standardizacije dalje) na svojem omrežju moral investirati nesorazmerno veliko sredstev v primerjavi s koristmi potrošnikov (in vključno s stroški, ki so jih imeli potrošniki ob zakupu vezanih storitev ADSL/PSTN), zaradi česar ni upravičil svojega ravnanja, ne s tehničnega, kot tudi ne z ekonomskega vidika, da bi le-to lahko predstavljalo normalno obnašanje na trgu.

Glede ustavitve postopka iz razlogov smotrnosti

Po 40. členu ZPOmK-1 urad, če v postopku ne ugotovi kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanje Evropske unije ali če posebne okoliščine kažejo, da postopek ne bi bil smotrn, ga s sklepom ustavi (prvi odstavek).

Tožnik ugovarja, da bi toženka morala ustaviti postopek iz razlogov smotrnosti, saj gre za časovno oddaljeno domnevno kršitev, o kateri toženka (po odpravi odločbe z dne 31. 3. 2008) dolgo časa ni odločila in s tem prekoračila vse roke za odločitev iz ZPOmK-1 in ZUS-1, očitano dejanje pa je tudi prekrškovno zastaralo. Pri tem se je skliceval (tudi) na prakso Komisije, zlasti na kriterije, razvidne iz Commission Notice on the handling of complaints by the Commission under Article 81 and 82 of the EC Treaty, tč. 44 (v nadaljevanju Obvestilo Komisije o ravnanju s pritožbami v zvezi s členoma 81 in 82 PEU) ter sodno prakso SEU.

Iz točke 44 Obvestila Komisije o ravnanju s pritožbami v zvezi s členoma 81 in 82 PEU izhaja, da je med kriteriji, ki jih je kot pravno pomembne opredelila sodna praksa pri presoji o smotrnosti postopka, treba upoštevati (tudi) resnost domnevne kršitve, trajanje njenih posledic, pri čemer se upošteva predvsem trajanje in obseg kršitve ter njen vpliv na konkurenco, obseg škode, ki jo lahko povzroči domnevna kršitev na delovanje trga, možnost, da se obstoj kršitve sploh ugotovi, in obseg potrebnih preiskovalnih ukrepov za to, obstoj oziroma prenehanje domnevne kršitve, pri čemer se v primeru njenega prenehanja upošteva resnost kršitve oziroma se prepriča, ali še vedno trajajo protikonkurenčni učinki, kako daleč je preiskovalni postopek, interes zadevnih podjetij, da spremenijo ravnanje, ki je predmet postopka. Tako tudi Komentar ZPOmK-1 (str. 408). Toženka se je v zvezi s tem posredno izrekla že pri razlogih za obstoj legitimnega interesa za izdajo izpodbijane odločbe, ko je navedla, da je kljub časovni oddaljenosti očitane kršitve podan legitimni interes za izdajo izpodbijane odločbe, ker gre za izkoriščevalsko zlorabo, s katero je tožnik omejeval tehnični napredek in je še danes upravljalec ključne omrežne infrastrukture za zagotavljanje telekomunikacijskih storitev in s tem v položaju, ki mu omogoča ponovno kršitev pravil konkurence, očitana kršitev pa se je zgodila na trgu zagotavljanja širokopasovnega dostopa do interneta, kar je aktualno še danes. Po presoji sodišča je tako toženka sledila postavljenim kriterijem iz Obvestila Komisije (nedvomno izkazana resnost kršitve, preiskovalni postopek skoraj v zaključni fazi, interes za spremembo ravnanja pa je tožnik nakazal šele v drugi polovici leta 2004 (natančneje: v dopisu tožnika z dne 3. 9. 2004 APEK-u je navedeno, da je teoretična rešitev vezave uporaba univerzalnih razcepnikov, kar bo treba še preizkusiti, toženka pa je sklep o uvedbi postopka izdala tudi v približno istem času, tj. 4. 10. 2004)), pri tem pa upoštevala javni interes, tj. sporočilo podjetjem, kako je (in) bo ravnala v primeru, če bo ugotovila protikonkurenčna ravnanja na škodo potrošnikov. Ustavitev postopka tako ne bi bila smotrna.

Glede odločitve toženke v delu, ki se nanaša na stroške postopka

Ker je sodišče presodilo, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je zato pravilna tudi odločitev toženke o naložitvi plačila stroškov izvedenca tožniku. Po drugem odstavku 113. člena ZUP gredo stroški postopka (med katere sodijo tudi izdatki za izvedenca), če se je postopek začel po uradni dolžnosti, v breme stranke, če se je postopek končal za stranko neugodno ali če se v postopku izkaže, da ga je ta povzročila s svojim protipravnim ravnanjem. V tem primeru se je postopek za tožnika končal neugodno. Pri tem tudi ni pomembno, v kolikšni meri je toženka ugotovitve izvedenca upoštevala, saj jih je presodila po svojem prepričanju, le-te pa še skupaj z drugimi izvedenimi dokazi ter na podlagi uspeha celotnega postopka (10. člen ZUP). Na višino stroškov, ki izhajajo iz izdatkov za izvedenca, pa tudi tožnik ne bi mogel vplivati, če bi bil z računom pred izdajo odločbe seznanjen, saj je izvedenec svoje delo opravil, za svoje delo pa mora prejeti plačilo. Kot že povedano, pa je imel tožnik ves čas možnosti vpogleda v spis, kjer se je nahajal tudi predmetni račun.

S tem je sodišče odgovorilo na tiste tožbene navedbe, ki so bile bistvenega pomena za odločitev. Po povedanem je razvidno, da je sodišče presodilo, da je odločba toženke pravilna in zakonita, tožba pa neutemeljena. Zato jo je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

Odločitev o stroških postopka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Datum zadnje spremembe:

12.02.2015

Podobni dokumenti:

• sodba U 959/2008
• Sodba G 47/2010
• UPRS sodba I U 203/2015