VSL sodba in sklep IV Cp 5078/2006

Jedro

Za odločanje o sporu glede izvrševanja roditeljske pravice je pristojno okrožno sodišče, odloča v nepravdnem postopku in odločbo izda v obliki sklepa.

Predložitev dokazila CSD, da sta se starša poskušala o spornih vprašanjih sporazumeti pred CSD, ne predstavlja t. i. posebne procesne predpostavke, zaradi pomanjkanja katere bi bilo sojenje nedopustno. Vloga, ki ji manjka dokazilo CSD, je formalno pomanjkljiva in sodišče mora v tem primeru ravnati skladu z 108. členom ZPP.

Otrok je sposoben biti stranka, v skladu s 107. členom ZZZDR pa ga zastopata starša. Ko pa se v postopku izkaže, da drugi od staršev z aktom zastopanja prvega od staršev ne soglaša, mora sodišče oceniti, ali se z vloženim predlogom oziroma tožbo rešuje vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj. Če gre za takšno vprašanje, mora sodišče predhodno, brez prekinitve postopka, odločiti o sporu med staršema v skladu z določbo 113. člena ZZZDR. Postavitev kolizijskega skrbnika v tem primeru ne pride v poštev, saj se ta po 213. členu ZZZDR postavi takrat, ko gre za kolizijo interesov med otrokom in njegovim zakonitim zastopnikom. V navedenih primerih pa gre za spor med staršema glede izvrševanja roditeljske pravice.

ZZZDR v 113. členu ZZZDR ne daje podlage za aktivno legitimacijo otroka. Otrok bi lahko uveljavljal pravno varstvo na podlagi 134. člena OZ.

Za izdajo začasne odredbe je vselej pasivno legitimiran tisti, zoper katerega ima upnik terjatev, ta je tudi stranka postopka. V citiranih določbah ZIZ tako ni podlage za izdajo začasne odredbe zoper katerokoli drugo osebo, razen zoper dolžnico, niti ni podlage za določitev kazni drugim osebam.

Izrek

I. Pritožbi toženke zoper sklep z dne 23.5.2006 se delno ugodi in se sklep spremeni tako, da se po spremembi glasi:

"Ugovoru toženke zoper sklep o začasni odredbi opr. št. P 1828/2005-IV z dne 6.6.2005 se delno ugodi in se sklep z dne 6.6.2005 spremeni tako, da se predlog za izdajo začasne odredbe mld. M. V. zavrne, po predlogu B. V. pa ostane v veljavi začasna odredba, ki se glasi:

Toženki se prepoveduje, da bi dne 14.6.2005 ali kateregakoli drugega dne, izvedla operacijo mld. M. V. za odstranitev žrelnice, ne da bi predhodno pridobila soglasje otrokovega očeta-tožnika B. V., operacija penisa pri mld. M. V. pa se dovoli v manjšem obsegu.

Toženko se kaznuje z denarno kaznijo 1,000.000,00 SIT, če ne bo spoštovala te začasne odredbe.

Kar tožnik B. V. predlaga več ali drugače se zavrne.

V preostalem se ugovor toženke zoper sklep z dne 6.6.2005 zavrne. "

V preostalem se pritožba toženke zoper sklep z dne 23.5.2006 zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Pritožbi toženke zoper sodbo se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se po spremembi glasi:

"Tožbeni zahtevek mld. M. V. se zavrne.

Toženki se prepoveduje, da bi se brez soglasja tožnika dogovorila ali izvedla operacijo za odstranitev žrelnice, odobri pa se operacija kožice penisa, ki se izvede v manjšem obsegu (t.i. slovenski verziji).

Kar zahteva tožnik B. V. več ali drugače se zavrne.

Tožnik je toženki dolžan povrniti polovico stroškov za izdelavo izvedenskih mnenj v znesku 112.475,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo prvi dan po poteku paricijskega roka dalje do plačila, sicer pa vsaka stranka krije svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje."

V preostalem se pritožba toženke zoper sodbo zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Toženka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Tožnika sta s tožbo z dne 3.6.2005 od sodišča zahtevala, naj razsodi, da je toženka dolžna prvega tožnika nemudoma, najkasneje prvi dan po nastanku vzroka, obvestiti o kakršnihkoli zdravstvenih težavah mld. M. ter o načrtovanih zdravniških pregledih ter mu omogočiti, da je prisoten pri vseh zdravniških pregledih mld. M.. Zahtevala sta tudi, naj sodišče prepove toženki in vsem ostalim osebam, da bi brez soglasja prvega tožnika dogovorile in izvedle operacijo kožice penisa in operacijo za odstranitev žrelnice, ali kakršnekoli druge zdravniške posege na mld. M. V.. Tožnika sta predlagala tudi izdajo začasno odredbe, s katero naj sodišče toženki in vsem ostalim osebam prepove, da bi dne 14.6.2005 ali kateregakoli drugega dne izvedli operacijo mld. M. V. za odstranitev žrelnice ter operacijo na penisu. Predlagala sta, naj sodišče toženki, zdravnikom, medicinskemu osebju in vsem drugim osebam, ki ne bodo spoštovale izdane začasne odredbe, izreče denarno kazen 10,000.000,00 SIT, pravni osebi oziroma instituciji pa denarno kazen v znesku 30,000.000,00 SIT.

Sodišče prve stopnje je njunemu predlogu v pretežnem delu ugodilo in je toženki in vsem zdravnikom v Republiki Slovenije ter vsem ostalim osebam prepovedalo, da bi dne 14.6.2005 ali kateregakoli drugega dne izvedli operacijo mld. M. V. za odstranitev žrelnice ter operacijo na penisu, toženki, zdravnikom, medicinskemu osebju in vsem drugim osebam, ki ne bodo spoštovale izdane začasne odredbe, je izreklo denarno kazen 1,000.000,00 SIT, pravni osebi oziroma instituciji pa denarno kazen v znesku 10,000.000,00 SIT.

Po ugovoru toženke zoper izdano začasno odredbo je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom njenemu ugovoru delno ugodilo in sicer tako, da je dovolilo, da se pri mld. M. opravi operacija penisa v manjšem obsegu. V preostalem je ugovor dolžnice zavrnilo.

Nato je z izpodbijano sodbo tožbenemu zahtevku tožnika v pretežnem delu ugodilo, zavrnilo je le njegov zahtevek, da se prepove operacija penisa in je dovolilo, da se opravi operacija penisa, vendar v manjšem obsegu (t. i. slovenski verziji). Odločilo je tudi, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

Zoper tisti del sodbe sodišča prve stopnje, s katerim je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno, in zoper zavrnilni del sklepa, s katerim je bilo odločeno o ugovoru toženke (dolžnice), se pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov. Toženka poudarja, da bi moral tožnik dokazati, da ga toženka ne obvešča o zdravniških pregledih in posegih in da mu onemogoča sodelovanje pri odločanju o zadevah, ki so bistvenega pomena za življenje in razvoj mld. M.. Toženka poudarja, da je sodišču predložila dokaze, iz katerih je razvidno, da je tožnika pravočasno obvestila o zdravniških posegih in o razlogih zanje in mu s tem omogočila, da izrazi svoje morebitno nestrinjanje s posegom. Opozarja, da sodišče prve stopnje predloženih dokazov ni ocenilo, niti ni zaslišalo pravdnih strank in tako ni opravilo dokazne ocene v skladu z 8. členom ZPP, zaradi česar je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Poudarja, da se je za zdravstvena posega odločila na podlagi zdravstvene dokumentacije, ki ji je bila na voljo, saj je na podlagi te dokumentacije utemeljeno ocenila, da bodo zdravstveni posegi otroku v korist. Pritožbi je toženka priložila še izvedensko mnenje pediatrinje.

Toženka poudarja, da v sodbi ni pravno pomembne ugotovitve, ali dejanja, ki jih sodišče v prvi točki izreka toženki nalaga, v drugi točki izreka pa prepoveduje, predstavljajo dejanja, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj. Zato meni, da je podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Ob tem toženka priznava, da so vprašanja, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, le vprašanja, ki se nanašajo na operacijo žrelnice in penisa. Toženka poudarja, da je tožnikov zahtevek v delu, kjer se nanaša na nedoločen krog oseb, in v delu, v katerem govori o vseh zdravniških pregledih in posegih, nedoločen in posega v toženkine pravice, da sama odloča o dnevnih vprašanjih varstva in vzgoje mld. M.. Toženka opozarja, da lahko sodišče poseže v njene pravice le iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon, v skladu z 54. členom Ustave Republike Slovenije. Toženka poudarja, da takšen izrek omogoča zlorabe v izvršilnem postopku. Toženka meni, da sodišče v izreku sodbe ne bi smelo navesti, na kakšen način naj se opravi operacija, saj urolog operacijo izvede na način, ki ustreza težavam mld. M. in ne kakšnim drugim verskim ali siceršnjim potrebam.

Toženka poudarja, da bi sodišče moralo o predlogu tožnika odločiti v nepravdnem postopku s sklepom, pri čemer je procesna predpostavka potrdilo centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD), da sta se starša najprej skušala o spornem vprašanju sporazumeti s pomočjo strokovnjakov CSD. Toženka tudi poudarja, da mld. M. v zakonski pravdi ali v nepravdnem postopku ne more samodejno imeti aktivne legitimacije, če pa se mu ta že prizna, potem gre za kolizijo interesov in bi moralo sodišče mld. M. postaviti skrbnika za poseben primer. Sodišče bi tudi moralo pridobiti mnenje CSD in tudi mnenje otroka, če ga je izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice. Toženka meni, da bi lahko njegove interese kvečjemu zastopal CSD in to na pasivni strani.

Toženka pa tudi meni, da je sodišče napačno odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka. Toženka je namreč sama založila predujme za vsa izvedenska mnenja, to pa samo po sebi ne upravičuje odločitve, da jih tudi sama krije v celoti. Toženka meni, da bi stroške postopka moral v celoti kriti tožnik, saj mu toženka ni dala nobenega povoda za tožbo. Za primer razveljavitve pa predlaga, naj stranki nosita vsaka stroške svojega pooblaščenca, skupne stroške in stroške izvedenine pa deljeno. Tožena tako predlaga, naj višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne in tožniku naloži povrnitev stroškov postopka, podrejeno pa, naj izpodbijano odločbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje, ki naj o zadevi odloči v nepravdnem postopku, predlog tožnika pa naj glede zadev, ki presegajo okvir 113. člena ZZZDR, zavrže.

Toženka pa se pritožuje tudi zoper sklep o začasni odredbi in poleg razlogov, ki jih že uveljavlja v pritožbi zoper sodbo, poudarja tudi, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo obstoja nevarnosti, da bi toženka posegla v pravico tožnika, da sodeluje pri odločitvah o operacijah mld. M.. Meni, da je sodišče prve stopnje po nepotrebnem ohranilo v veljavi prepoved, da se 14.6.2005 ali kateregakoli drugega dne prepove izvesti operacijo žrelnice, saj se toženka strinja, da operacija žrelnice ni potrebna.

Toženka tudi prosi, da višje sodišče v primeru razveljavitve izpodbijane sodbe zadevo dodeli v obravnavanje drugemu sodniku. Poudarja, da je sodnica prve stopnje nekritično sledila predlogom tožnika, zaradi česar je zaupanje toženke v nepristranost sodnice omajano. Toženka opozarja tudi na pravilen zapis njenega priimka.

Pritožba je bila vročena tožniku, ki do seje senata sodišča druge stopnje nanjo ni odgovoril.

Pritožba je delno utemeljena.

* O vrsti postopka in pristojnosti sodišča

Toženka pravilno navaja v pritožbi, da tožbeni zahtevek tožnika temelji na tretjem odstavku 113. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Ur.l. RS, št. 69/04, v nadaljevanju ZZZDR). Po določbi drugega odstavka 113. člena ZZZDR v primeru, ko starša ne živita skupaj in nimata oba varstva in vzgoje otroka, o vprašanjih dnevnega življenja odloča tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, pa odločata oba starša sporazumno, v skladu z otrokovo koristjo. Če se sama o tem ne sporazumeta, jima pri sklenitvi sporazuma pomaga center za socialno delo. Če pa se starša tudi ob pomoči centra za socialno delo ne sporazumeta o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, odloči o tem na predlog enega ali obeh staršev sodišče v nepravdnem postopku. Predlogu mora biti priloženo dokazilo pristojnega centra za socialno delo, da sta se starša ob njegovi pomoči poskušala sporazumeti o izvrševanju roditeljske pravice. V četrtem odstavku 113. člena ZZZDR je določeno, da mora sodišče, preden odloči, o otrokovi koristi, pridobiti mnenje centra za socialno delo. Sodišče pa upošteva tudi otrokovo mnenje, če ga je otrok izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in jo je sam izbral in če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice. Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih v prvem odstavku 10.a člena določa, da so za odločanje o zadevah iz tega zakona, za katere so po tem zakonu pristojna sodišča, na prvi stopnji stvarno pristojna okrožna sodišča.

Tako je pravilna ugotovitev pritožnice, da bi o predlogu moralo odločati okrožno sodišče v nepravdnem postopku in odločbo izdati v obliki sklepa. Okrožno sodišče pa je predlog obravnavalo kot tožbo v pravdnem postopku in je odločilo v obliki sodbe. S tem je res kršilo navedene določbe ZZZDR, vendar to ne predstavlja bistvene kršitve določb pravdnega postopka, saj pravdni postopek zagotavlja strožja procesna jamstva, ki so lahko le v korist pravilnosti in zakonitosti odločbe (glej V. Rijavec, Komentar 21. člena ZPP, Ljubljana 2005, str. 166). Ker je sodišče prve stopnje o predlogu odločilo v pravdnem postopku s sodbo, je tudi višje sodišče o pritožbi toženke zoper sodbo sodišča prve stopnje odločilo v pravdnem postopku v obliki sodbe, v obrazložitvi svoje odločitve pa bo oba predlagatelja oziroma nasprotna udeleženca imenovalo tožnik in toženka.

Predložitev dokazila CSD, da sta se starša poskušala o spornih vprašanjih sporazumeti pred CSD ne predstavlja takoimenovane posebne procesne predpostavke (274. člen ZPP), zaradi pomanjkanja katere bi bilo sojenje nedopustno. Vloga, ki ji manjka dokazilo CSD, je formalno pomanjkljiva in sodišče mora v tem primeru ravnati skladu z 108. členom Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. RS, št. 36/2004, v nadaljevanju ZPP, primerjaj N. Betetto, Analiza novele ZZZDR - postopkovni problemi, Pravosodni bilten, št. 1/2005, str. 63.) V odgovoru na tožbo je tudi toženka podala predlog, naj sodišče odobri sporna operativna posega. Toženka je naknadno dne 5.7.2005 predložila potrdilo CSD, da sta se s tožnikom skušala najprej sporazumeti pred pristojnim CSD, zato je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da je bila s tem sanirana tudi nepopolnost tožnikove tožbe oziroma predloga. Sodišče prve stopnje je tudi pridobilo mnenje CSD (list. št. 21), v katerem CSD sicer le povzema rezultat poskusa, da bi med staršema dosegli sporazum, mnenja otroka pa sodišče prve stopnje ni pridobilo, ker je ocenilo, da upoštevajoč njegovo starost ni dovolj zrel, da bi razumel pomen in posledice tega postopka. Toženka v pritožbi nasprotnega niti ne zatrjuje. Po oceni višjega sodišča zato očitane procesne kršitve niso podane.

* O aktivni legitimaciji mld. M. V.

Otrok je sposoben biti stranka (76. člen ZPP), v skladu s 107. členom ZZZDR pa ga zastopata starša. Določbo 107. člena ZZZDR je treba razumeti tako, da drugi od staršev, kadar ne gre za zadeve zelo velikega pomena, soglaša z akti zastopanja prvega od staršev. Ko pa se v postopku izkaže, da drugi od staršev z aktom zastopanja prvega od staršev ne soglaša (v tem primeru je toženka aktivni legitimaciji mld. M. ugovarjala že v odgovoru na tožbo) mora sodišče oceniti, ali se z vloženim predlogom oziroma tožbo rešuje vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj. Če gre za takšno vprašanje, mora sodišče predhodno, brez prekinitve postopka, odločiti o sporu med staršema v skladu z določbo 113. člena ZZZDR. Postavitev kolizijskega skrbnika v tem primeru ne pride v poštev, saj se ta po 213. členu ZZZDR postavi takrat, ko gre za kolizijo interesov med otrokom in njegovim zakonitim zastopnikom. V navedenih primerih pa gre za spor med staršema glede izvrševanja roditeljske pravice (primerjaj A. Galič, Komentar ZPP, Ljubljana 2005, GV, str. 338 in 339 in odločba Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. III Cp 5786/2005).

Vprašanje aktivne legitimacije je vprašanje materialnega prava, višje sodišče pa ocenjuje, da ZZZDR v 113. členu ZZZDR ne daje podlage za aktivno legitimacijo otroka. Otrok bi lahko uveljavljal pravno varstvo na podlagi 134. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/01, v nadaljevanju OZ), vendar glede na tožbeni zahtevek in trditveno podlago v tožbi, na katero je sodišče vezano, določbe 134. člena OZ ni mogoče uporabiti.

Tako je višje sodišče glede aktivne legitimacije mld. M. pritožbi toženke ugodilo in je na podlagi četrte točke 358. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek mld. M. v celoti zavrnilo, iz enakih razlogov je zavrnilo tudi njegov predlog za izdajo začasne odredbe.

* O utemeljenosti tožbenega zahtevka prvega tožnika

Ustava Republike Slovenija v 54. členu varuje starševstvo kot ustavno pravico in izrecno določa, da se lahko ta pravica in dolžnost staršem odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Kadar se starša ob razvezi zakonske zveze ne moreta sporazumeti o nadaljnjem varstvu in vzgoji otrok, je otrok ogrožen in v tem primeru sodišče zavaruje koristi otroka tako, da odloči, kateremu od staršev bo otrok zaupan po razvezi zakonske zveze, o preživljanju otrok in o otrokovih stikih, in s svojo odločitvijo tako omeji roditeljsko pravico obeh staršev. Zaradi preprečevanja sporov ob odločanju o vprašanjih dnevnega življenja ZZZDR v drugem odstavku 113. člena določa, da o teh vprašanjih odloča tisti od staršev, kateremu je otroka zaupan v varstvo in vzgojo. Če je otrok zaupan v varstvo in vzgojo obema, potem odločata tudi o vprašanjih dnevnega življenja oba od staršev skupaj in prav zato takšna oblika varstva in vzgoje pride v poštev le, kadar se starša dobro razumeta in soglašata s takšnim načinom.

Med pravdnima strankama ni sporno, da je bil otrok zaupan v varstvo in vzgojo materi. Torej je toženka tista, ki odloča o vprašanjih dnevnega življenja mld. M.. Soodločanje tu tožniku ne gre, ker mu je v tem pogledu njegova roditeljska pravica omejena (primerjaj K. Zupančič, Uvodna pojasnila k predpisom o zakonski zvezi in družinskih razmerij, Ljubljana 2004, Uradni list RS, str. 40). Tožnik v skladu z drugim odstavkom 113. člena soodloča le o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj. Če se starša o katerem od takšnih vprašanj ne moreta sporazumeti, o tem odloči sodišče. Vendar mora biti vprašanje jasno opredeljeno in konkretizirano. Določba tretjega odstavka 113. člena ZZZDR nikakor ne daje podlage za splošno omejitev pravic tistega od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, kot zahteva tožnik. Tožnik namreč zahteva od sodišča, naj odloči, da mora biti obveščen o vseh zdravstvenih težavah mld. M. in mu mora biti omogočeno, da je prisoten pri vseh zdravniških pregledih in da da soglasje za vsak zdravniški poseg. Niso vse zdravstvene težave niti zdravniški pregledi in posegi takšne narave, da bi bistveno vplivali na otrokov razvoj. Tisti od staršev, ki vloži predlog za odločanje sodišča v sporu o izvrševanju roditeljske pravice, mora zato opredeljeno navesti, za kakšno vprašanje gre in tudi izkazati, da je to vprašanje bistvenega pomena za otrokov razvoj. Tisti od staršev, ki pa želi doseči, da bi tudi on odločal o vprašanjih dnevnega življenja, pa lahko to doseže le s tožbo po četrtem odstavku 421. člena ZPP, s katero lahko zahteva spremembo odločbe tako, da sodišče otroka zaupa njemu v varstvo in vzgojo, ali pa lahko s soglasjem drugega od staršev in ob oceni, da je to otroku v korist, predlaga, da se odločitev spremeni tako, da se otroka zaupa v varstvo in vzgojo obema.

Tako višje sodišče ocenjuje, da ZZZDR v tretjem odstavku 113. člena ne daje pravne podlage za utemeljenost zahtevka, da je toženka tožnika dolžna obvestiti o kakršnihkoli zdravstvenih težavah mld. M. ter o načrtovanih zdravniških pregledih ter mu omogočiti, da je prisoten pri vseh zdravniških pregledih, niti za zahtevek, da se toženki prepoveduje, da brez soglasja tožnika opravijo kakršnekoli druge zdravniške posege na mld. M.. Zato je višje sodišče na podlagi četrte točke 358. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v tem delu zavrnilo.

Pri odločanju o sporu glede izvrševanja roditeljske pravice lahko eden od staršev oblikuje tožbeni zahtevek tudi tako, da zahteva od sodišča, naj drugemu od staršev prepove določeno konkretno dejanje, ki spada v okvir izvrševanja roditeljske pravice. Vendar lahko sodišče na podlagi te določbe prepove dejanje le drugemu od staršev, nikakor pa ne drugim osebam, ki jim otrok ni zaupan v varstvo in vzgojo in ne izvršujejo posameznih upravičenj iz roditeljske pravice. Zato je višje sodišče na podlagi četrte točke 358. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo tudi v delu, v katerem tožnik zahteva od sodišča, da tudi drugim osebam prepove, da bi se z njegovega soglasja dogovorile ali izvedle operacijo za odstranitev žrelnice.

Ni pa res, kar navaja toženka v pritožbi, da sploh ni bilo podlage za odločanje o sporu glede izvrševanja roditeljske pravice. Toženka je s tem, ko je v odgovoru na tožbo sama predlagala, naj sodišče odobri zdravniški poseg operacije žrelnice in kožice na penisu pri mld. M., soglašala z dejstvom, da gre za spor in z dejstvom, da gre za vprašanji, ki bistveno vplivata na razvoj mld. M.. Zato je v tem delu njena pritožba neutemeljena, tudi glede očitane kršitve določbe 8. člena ZPP. V delu, v katerem je sodišče dovolilo operacijo penisa v manjšem obsegu, je dejansko ugodilo predlogu toženke, zato je višje sodišče pri spremembi izpodbijane sodbe tudi tako oblikovalo izrek. Sodišče prve stopnje sicer predloga oziroma tožbenega zahtevka toženke v presežku ni zavrnilo, ker pa toženka v tem delu sodbe ne izpodbija, višjemu sodišču ni bilo treba ravnati po tretjem odstavku 327. člena ZPP.

Neutemeljena je tudi pritožba toženke v delu, kjer navaja, da sodišče ne bi smelo v izreku navesti, da se dovoli operacija kožice penisa v manjšem obsegu (t. i. slovenski verziji). Kadar sta starša v sporu glede izvrševanja roditeljske pravice, sodišče o vprašanju odloči v skladu z otrokovo koristjo. Izvedenec mag. M. M. je pojasnil, da za zavarovanje otrokovega zdravja zadošča delna obreza, ki se ji žargonsko reče tudi "slovenska". Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenskega mnenja v obrazložitvi svoje odločitve tudi pojasnilo, kakšna je ta obreza. S takšno obrezo se zmanjšujejo tudi možne psihične težave pri spolnem izkazovanju, saj pri takšni obrezi pride do manjše spremembe telesne podobe, kot je obrazložil izvedenec, toženka pa tem ugotovitvam izvedenca ni nasprotovala. Višje sodišče tako ocenjuje, da je v tem delu pritožba neutemeljena, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo v tem delu zavrnilo in je potrdilo izpodbijano sodbo glede prepovedi operacije žrelnice in dovolitve operacije penisa v manjšem obsegu.

4. O pritožbi zoper sklep o ugovoru zoper začasno odredbo

Zakon o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 44/06, v nadaljevanju ZIZ) v 272. členu določa pogoje za začasno odredbo za zavarovanje nedenarne terjatve. Prvi pogoj je, da upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji. Ob ugotovitvi, da operativna posega, ki sta predmet začasne odredbe, predstavljata vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj in ob ugotovitvi, da starša nista soglasna, ali sta operativna posega v korist mld. M., je pravilna ocena, da je tožnik izkazal verjetnost obstoja terjatve po 113. členu ZZZDR. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da bi morala biti oba operativna posega opravljena 14.6.2005. Izdane začasne odredbe ni utemeljilo le s tem, da bo očetu sicer onemogočeno sodelovanje pri posegu, ampak je ocenjevalo tudi, ali je s stališča ogroženosti otroka za otroka izdana začasna odredba potrebna. Višje sodišče soglaša z oceno sodišča prve stopnje, da bi bili nepotrebni operaciji za otroka škodljivi, da nujnost posegov z zdravstvenega vidika ni bila izkazana in je bilo s stališča otrokovega zdravja za otroka bolje, da se zdravniški poseg odloži do končne odločitve o sporu glede izvrševanja roditeljske pravice. Zato je v delu, ki se nanaša na toženko, pritožba neutemeljena in jo je višje sodišče zavrnilo na podlagi druge točke 365. člena ZPP v povezavi s 15. členom ZIZ.

Za izdajo začasne odredbe je vselej pasivno legitimiran tisti, zoper katerega ima upnik terjatev, ta je tudi stranka postopka. Tako je lahko v tem primeru začasna odredba izdana le zoper toženko in le toženki lahko sodišče v okviru izdane začasne odredbe prepove ali naloži določeno dejanje. Tožnik je predlagal izdajo začasne odredbe na podlagi 226. člena ZIZ, ki ureja izvršbo v primeru, ko se dolžniku nalaga storitev oziroma opustitev, ki jo lahko opravi le on sam. V tem primeru se dolžniku naloži plačilo denarne kazni, ki naj dolžnika prisili, da bo izpolnil obveznost, ki se mu nalaga. V citiranih določbah ZIZ tako ni podlage za izdajo začasne odredbe zoper katerokoli drugo osebo razen zoper dolžnico, niti ni podlage za določitev kazni drugim osebam. Zato je višje sodišče pritožbi toženke delno ugodilo in je izpodbijani sklep spremenilo tako, da je predlog za izdajo začasne odredbe zoper druge osebe zavrnilo.

* O stroških postopka

Drugi odstavek 165. člena ZPP določa, da v primeru, ko sodišče spremeni odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, ali če to odločbo razveljavi in tožbo zavrže, odloči o stroških vsega postopka.

Sodišče prve stopnje bi o predlogih pravdnih strank moralo odločati po pravilih nepravdnega postopka, zato je treba tudi za odmero stroškov postopka uporabiti določbo 35. člena ZNP. Ta določa, da vsak udeleženec trpi svoje stroške, razen če zakon ne določa drugače, ZZZDR pa glede stroškov v tem postopku nima nobenih določb. Če so nastali skupni stroški, odloči sodišče v kakšnem razmerju jih udeleženci trpijo. Izdelava izvedenskih mnenj predstavlja skupni strošek obeh udeležencev. Stroške za njuno izdelavo je po podatkih spisa v celoti založila tožnica in znašajo 224.950,00 SIT. Zato je višje sodišče odločilo, da mora tožnik toženki povrniti polovico tega zneska, to je 112.475,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo prvi dan po poteku paricijskega roka dalje do plačila. Sicer pa tožnik in toženka na podlagi navedene določbe krijeta vsak svoje stroške celotnega postopka.

Datum zadnje spremembe:

17.10.2018

Podobni dokumenti:

• VSRS Sklep II DoR 469/2018
• VSL sklep IV Cp 1890/2013
• VSL sklep I Cp 2596/2014