VSL Sklep IV Cp 1743/2019

Jedro

Vsak razpad družine terja, da se stiki med staršema in otrokom uredijo. Toda nujnost ureditve stikov med otrokom in tistim od staršev, s katerim otrok po dejanskem razpadu družine ne živi več, samo po sebi ne vzpostavlja nujnosti za začasno ureditev drugih vprašanj, ki jih je razpadu družinske skupnosti treba urediti (vzgoja in varstvo ter plačevanje preživnine). Te nujnosti tudi ne vzpostavlja dejstvo, da starša težko vzpostavljata konstruktivno starševsko sodelovanje. Sodišče mora posebej paziti, da s preuranjeno sodno odločbo o varstvu in vzgoji med postopkom, v katerem si eden od staršev prizadeva za skupno izvrševanje vzgoje in varstva ali ko si oba starša (vsak s svojo sodno zahtevo) prizadevata, da bi jima sodišče otroka zaupalo v vzgojo in varstvo, z izdajo začasne odredbe ne povzroči situacije, ki bi enega od staršev predčasno postavila v ugodnejše izhodišče in mu na ta način zagotovilo boljše možnosti za uspeh v postopku.

Za presojo, ali obstaja nujnost za izdajo začasne odredbe o zaupanju otroka v vzgojo in varstvo med postopkom, se je treba vprašati, kaj taka odločitev sploh pomeni. Tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, lahko samostojno odloča samo o tistih vprašanjih, ki ne vplivajo bistveno na otrokov razvoj. Gre za povsem običajne odločitve, npr., kdo bo otroka peljal v šolo/iz nje, ga bo peljal k (zobo)zdravniku, kaj in kdaj bo otrok jedel, kdaj bo vstajal in šel spat, itd., ter tisto, kar je po naravi stvari povezano s tem: da bosta ta starš in otrok praviloma imela enako stalno prebivališče ter da se bodo pošiljke za otroka vročale na naslov tistega od staršev, pri katerem je otrok. Za izdajo začasne odredbe o vzgoji in varstvu med postopkom mora biti otrok ogrožen v teh navedenih segmentih.

Ukinitev nočnih stikov z nerezidenčnim staršem za čas trajanja postopka lahko tega starša ne le onemogoči pri tem, da mu je otrok s končno odločbo zaupan v vzgoji in varstvo, temveč lahko močno okrni tudi njegovo pravico do stika z otrokom, kar otroku ni in ne more biti v korist.

Izrek

I. Pritožbi toženca se delno ugodi in se sklep s 14. 6. 2019:

* v I. točki izreka delno tako spremeni, da se ugovoru toženca delno ugodi in se sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani IV P 2359/2018-12 z 9. 1. 2019 v I. točki izreka spremeni tako, da se predlog tožnice za izdajo začasne odredbe za začasno zaupanje mladoletne hčerke v vzgojo in varstvo zavrne;

* v II. točki izreka razveljavi, kolikor se zavrnitev predloga za izdajo začasne odredbe nanaša na ureditev stikov med tožencem in mladoletno hčerko, ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

V preostalem se pritožba toženca zavrne in se sklep s 14. 6. 2019 nespremenjenem in nerazveljavljenem, a izpodbijanem delu potrdi.

II. Pritožbi tožnice se delno ugodi in se sklep z 19. 8. 2019 v I. točki izreka delno tako spremeni, da se ugovoru tožnice delno ugodi in se sklep s 14. 6. 2019 razveljavi v tretji alineji prvega odstavka IV. točke izreka (telefonski stiki med tožencem in mladoletno hčerko).

V preostalem se pritožba tožnice zavrne in se sklep z 19. 8. 2019 nerazveljavljenem, a izpodbijanem delu potrdi.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. V tej pravdi poteka spor med mamo in očetom glede zaupanja skupnega otroka ,... rojene B., v vzgojo in varstvo, določitve preživnine in stikov. Za zaupanje deklice v vzgojo in varstvo se, vsak s svojo tožbo, potegujeta oba starša, ki hkrati predlagata ureditev stikov med otrokom in drugim staršem ter plačevanje preživnine.

2. Sodišče prve stopnje je 9. 1. 2019 izdalo začasno odredbo, s katero je deklico zaradi visoke stopnje konflikta in nezmožnosti medsebojne komunikacije med staršema na podlagi mnenja CSD zaupalo v vzgojo in varstvo mami, z očetom pa je določilo stike (vsak torek in vsak četrtek od zaključka vrtca do 18.00 ter vsako drugo soboto od 10.00 do 18.00).

3. Toženec je proti tej odločitvi ugovarjal, a je sodišče prve stopnje s sklepom s 14. 6. 2019 (I. točka izreka) njegov ugovor zavrnilo. Hkrati je zavrnilo tudi toženčev predlog za izdajo začasne odredbe, s katerim je predlagal zaupanje v vzgojo in varstvo hčerke njemu, določitev stikov med mamo in hčerko ter plačevanje preživnine (II. točka izreka). Nadalje je sodišče prve stopnje s tem sklepom delno (glede izročitve osebne izkaznice) ustavilo postopek (III. točka izreka),¹ nato pa na tožničin predlog in tudi po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo (IV. točka izreka), s katero je ohranilo že vzpostavljeni režim stikov med tednom (vsak torek in vsak četrtek od zaključka vrtca do 18.00 ure), režim preko vikenda (od 10.00 do 18.00) ohranilo za prvi vikend v mesecu, medtem ko je režim za tretji vikend v mesecu spremenilo tako, da deklica pri očetu tudi prespi (oče jo prevzame pri babici v soboto ob 10.00 in jo vrne v nedeljo ob 18.00). Obenem je uredilo tudi telefonske stike (oče lahko hčerko pokliče za 15 minut na dan oziroma na vikend v soboto, kadar nima stika) in staršema zapovedalo komuniciranje v nujnih primerih.

4. Toženec je proti zavrnitvi ugovora proti začasni odredbi ter proti odločitvi o zavrnitvi njegovega predloga za začasno odredbo (I. in II. točka sklepa s 14. 6. 2019) vložil pravočasno pritožbo, ki je pritožbeno sodišče na tem mestu ne bo povzemalo, temveč se bo do pravno odločilnih pritožbenih navedb opredelilo v ožji obrazložitvi te odločbe.

5. Obe pravdni stranki pa sta v zvezi s IV. točko izreka (nova ureditev režima stikov) vložili ugovora, ki ju je sodišče prve stopnje zavrnilo s sklepom z 19. 8. 2019.

6. Toženec odločitve o zavrnitvi njegovega ugovora ni izpodbijal, zato je sklep z 19. 8. 2019 v II. točki izreka pravnomočen. Tožnica je proti I. točki izreka (zavrnitev njenega ugovora) vložila pravočasno pritožbo, ki je pritožbeno sodišče na tem mestu ne bo povzemalo, temveč se bo do pravno odločilnih pritožbenih navedb opredelilo v ožji obrazložitvi te odločbe.

7. Pravdni stranki v odgovoru na pritožbo druge stranke predlagata njuno zavrnitev.

8. Pritožbi sta delno utemeljeni.

9. Višje sodišče je o pritožbah pravdnih strank odločalo na podlagi navedb, ki jih vsebujeta, in na podlagi po uradni dolžnosti upoštevnih razlogov (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 408. členom ZPP² oziroma drugim odstavkom 6. člena ter 7. členom ZNP-1). Opredelilo se bo le do tistih pritožbenih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

10. Toženec po nepotrebnem ponavlja svoje stališče, da je tožbo in predlog za začasno odredbo vložila neposredno mladoletna hčerka, ki ni aktivno legitimirana, zato gre za procesno kršitev, ki je bila nedvomno podana. Drži. Vendar kršitve ni več, saj je tožnica, kot je zapisalo že sodišče prve stopnje, po opozorilu toženca prilagodila tožbo tako, da ne toži več otrok, temveč ona. Pritožnik ima seveda prav, da tudi v postopkih v zvezi z otroki veljajo procesna pravila, ki jih mora sodišče upoštevati, le da morebitne kršitve ne vplivajo na odločitev tako drastično, kot si to predstavlja; zaradi oficialnih pooblastil bi lahko sodišče izdalo začasno odredbo z enako vsebino in pri tem pravilno navedlo stranki postopka.

O zaupanju otroka v vzgojo in varstvo med postopkom

11. Ustavno sodišče je že v odločbi Up-410/01³ izpostavilo, da imajo začasne odredbe o vzgoji in varstvu med postopkom velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je treba k njihovemu izdajanju pristopiti restriktivno. To sicer ne pomeni, da take začasne odredbe ni mogoče izdati, a tako odločitev mora sodišče sprejeti le takrat, kadar je verjetno izkazana nujnost njene izdaje, ker bi bila sicer ogrožena otrokova korist. Da je „nujnost“ zaščite otrokove koristi ključni pogoj, da je začasna odredba v takem postopku lahko izdana, se zelo dobro zavedata tudi pravdni stranki. Obe namreč v svojih pritožbah to izrecno izpostavljata ter se sklicujeta (seveda vsaka s svojega pritožbenega stališča) na vrsto odločb iz sodne prakse, v katerih je ta element poudarjen.⁴

12. Izhajajoč iz starševske skrbi in enak(ovredn)ih pravic staršev ter domneve, da starši ravnajo v korist otrok, mora biti sodišče pri izdajanju začasne odredbe o varstvu in vzgoji znotraj tovrstnega postopka torej zadržano. Pritožbeno sodišče na tem mestu najprej poudarja, da nujnost ureditve stikov med otrokom in tistim od staršev, s katerim otrok po dejanskem razpadu družine ne živi več, samo po sebi ne vzpostavlja nujnosti za začasno ureditev drugih vprašanj, ki jih je po razpadu družinske skupnosti treba urediti (vzgoja in varstvo ter plačevanje preživnine).⁵ Razpad starševske zveze namreč sam po sebi otroka praviloma ne ogroža. Zanj je to sicer stres,⁶ toda ta stres in obremenitev sta zaradi odločitve staršev, da ne želita več živeti skupaj, postala del otrokovega življenja in kot takega ga je treba sprejeti. To ni ogroženost, ki bi v postopku v zvezi z varstvom in vzgojo vselej utemeljevala izdajo začasne odredbe z enako vsebino, kot bo sledila v končni odločbi. Primeri iz sodne prakse pričajo (pritožbeno sodišče tu ne želi povedati, da je obravnavani primer eden takih, temveč le niza materialnopravna stališča, o dejstvih konkretnega primera pa bo pisalo v nadaljevanju), da skuša eden od staršev pogosto doseči izdajo take začasne odredbe zato, da bi si pridobil ugodnejši položaj v postopku. Otrokova korist terja, da sodišče takšno ravnanje prepreči, saj mu je dolgoročno v korist, da varstvo in vzgojo še naprej izvajata oba starša skupaj; če to res ni mogoče, pa, da je (šele) s končno odločbo zaupan tistemu od njiju, za katerega sodišče po izvedenem dokaznem postopku in z ustreznim dokaznim standardom ugotovi, da ima boljše zmožnosti za izvajanje vzgoje in varstva. Sodišče mora zato posebej paziti, da s preuranjeno sodno odločbo o varstvu in vzgoji med postopkom, v katerem si eden od staršev prizadeva za skupno izvrševanje vzgoje in varstva ali ko si oba starša (vsak s svojo sodno zahtevo) prizadevata, da bi jima sodišče otroka zaupalo v vzgojo in varstvo, ne povzroči situacije, ki bi enega od staršev predčasno postavila v ugodnejše izhodišče in mu na ta način zagotovilo boljše možnosti za uspeh v postopku.

13. Izdaja začasne odredbe znotraj postopka za varstvo in vzgojo je, kot rečeno, na mestu le takrat, ko je verjetno izkazana ogroženost otroka.⁷ Sodišče prve stopnje je presodilo, da je ta ogroženost tolikšna, da je nujno že med postopkom zaupati mladoletno deklico v vzgojo in varstvo mami, zato je sledilo njenemu predlogu za začasno odredbo. Pritožbeno sodišče se s prvostopenjskim ne strinja in pritrjuje očetu, da pogoj nujnosti za izdajo začasne odredbe v tem delu ni (bil) podan.

14. V sklepu z 9. 1. 2019 je sodišče prve stopnje zapisalo, da starša zaradi porušenega partnerskega odnosa in pomanjkanja zaupanja težko vzpostavljata konstruktivno starševsko sodelovanje ter da iz mnenja CSD izhaja, da deklici ne bi bilo v korist, če bi bila zaupana v vzgojo in varstvo obema staršema. Upoštevaje navedeno, zapiše sodišče, ni videti razloga, da ne bi sledilo predlogu tožnice in otroka zaradi zagotavljanja njene največje koristi začasno zaupalo v vzgoji in varstvo materi.

15. Na podlagi zgoraj predstavljenih materialnopravnih izhodišč povzete ugotovitve ne nudijo opore za sklep, da je izkazan pogoj nujnosti za začasno odredbo o vzgoji in varstvu med postopkom. Še več, CSD v svojem mnenju s 14. 12. 2018 (red. št. 5) resda ni podprl skupnega izvajanja vzgoje in varstva, a v njem višje sodišče ne razbere nobene nujnosti, ki bi terjala takojšnjo odločitev glede vzgoje in varstva; nasprotno pa je ta nujnost opredeljena in izkazana glede ureditve stikov, a o tem več kasneje. Golo dejstvo, da starša težko vzpostavljata konstruktivno starševsko sodelovanje, pa samo po sebi prav tako ne zadošča za zaključek, da je otrok verjetno ogrožen, če ne bo isti hip zaupan v vzgoji in varstvo mami.

16. Sodišče prve stopnje je v sklepu s 14. 6. 2019, v katerem je obravnavalo toženčev ugovor, odgovorilo na njegove ugovore procesne narave (zlasti, da je bilo mnenje CSD izdelano na podlagi pogovora obeh strank; da je sklep obrazložen oziroma da so (bili) pogoji za izdajo začasne odredbe izpolnjeni …), nato pa ponovilo razloge iz sklepa z 9. 1. 2019 ter dodalo, da je začasno odredbo izdalo prvenstveno zato, ker pravdni stranki nista zmožni vzpostaviti konstruktivne komunikacije glede vprašanj, ki se tičejo mladoletne hčerke, in tako ne delujeta v smeri zagotavljanja njene največje koristi, zaradi česar lahko otroku nastane škoda.⁸

17. Višje sodišče ne dvomi, da je preteklost pravdni stranki pripeljala do stanja, da trenutno nista zmožna konstruktivno komunicirati,⁹ a povzeti razlogi ne izkazujejo nujnosti za izdajo začasne odredbe. Sodišče namreč ni odločalo o tem, ali otroka zaupati staršema v skupno vzgojo in varstvo, kjer je ta okoliščina lahko odločilna, temveč, ali otroka že med postopkom, kjer se sposobnosti in primernosti staršev šele ocenjujejo, zaupati le enemu od njiju; očitno je menilo, da mora, ker ni ugotovilo pogojev za skupno starševstvo, odločiti o drugi obliki izvajanja vzgoje in varstva. S končno odločbo je eno izmed oblik izvrševanja vzgoje in varstva pač treba izreči, ne velja pa to za začasno odredbo. Tu je treba ločeno presoditi pogoje.

18. Za presojo, ali obstaja nujnost za izdajo začasne odredbe o zaupanju otroka v vzgojo in varstvo med postopkom, se je treba vprašati, kaj taka odločitev sploh pomeni. Odločitev o tem, da je otrok zaupan v varstvo in vzgojo le enemu staršu, drugi pa z otrokom izvaja stike, vsebinsko namreč ne posega v starševsko skrb enega ali drugega starša. Gre zgolj za predrugačenje načina njenega izvajanja, medtem ko pravice in dolžnosti, ki iz nje izvirajo, ostajajo nespremenjene. Staršu, ki mu je otrok zaupan varstvo in vzgojo, je prepuščeno odločanje o dnevnih vprašanjih, o vseh ostalih vprašanjih pa starša še naprej odločata skupaj. Tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, lahko samostojno odloča samo o tistih vprašanjih, ki ne vplivajo bistveno na otrokov razvoj. Gre za povsem običajne odločitve, npr., kdo bo otroka peljal v šolo/iz nje, ga bo peljal k (zobo)zdravniku, kaj in kdaj bo otrok jedel, kdaj bo vstajal in šel spat, itd.,¹⁰ ter tisto, kar je po naravi stvari povezano s tem: da bosta ta starš in otrok praviloma imela enako stalno prebivališče ter da se bodo pošiljke za otroka vročale na naslov tistega od staršev, pri katerem je otrok.

19. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje, ki sledijo tožničinim navedbam, po oceni višjega sodišča ne izhaja dovolj visoka stopnja ogroženosti, da bi bilo mogoče narediti zaključek, da je mladoletna deklica v vidikih, ki jih sploh lahko prinese zaupanje v vzgojo in varstvo mami, ogrožena do te mere, da jo je treba zaščititi z začasno odredbo. Pritožbeno sodišče ne dvomi, da je tožnica skrbna mama in da je za deklico vzorno skrbela, kot tudi ni sporno, da deklica večino časa preživi pri njej. Toda nič od tega ne utemeljuje nujne sodne intervencije. Deklici so z očetom določeni stiki.¹¹ Obseg očetovih stikov jasno pomeni, da ta del svojega časa deklica preživi z njim, ostalega pa, logično, z mamo. Če sodišče prve stopnje (ali tožnica) menita, da je to treba izrecno zapisati, da se s tem preprečijo morebitne zlorabe s strani očeta (npr. da bi deklico mimo sodno določenih stikov odpeljal iz vrtca),¹² potem je to treba urediti v okviru odločanja o stikih. Ni in ne more pa to biti razlog za izdajo začasne odrede o vzgoji in varstvu. Da bi imela deklica težave, ker bi ne imela urejena stalnega bivališča in vročanja pošiljk, tožnica niti ne trdi. Trenutno oslabela komunikacija med staršema pa, kot je bilo zgoraj pojasnjeno, tudi ni razlog za nujno sodno ukrepanje.

20. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče ugodilo toženčevi pritožbi in v odločitev o zavrnitvi njegovega ugovora poseglo tako, da mu je delno ugodilo in je razveljavilo sklep o začasni odredbi v delu, s katerim je bila deklica začasno zaupana v vzgojo in varstvo materi (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Iz enakih razlogov, kot so bili navedeni za tožničin predlog za začasno odredbo v tem obsegu, je neutemeljen toženčev predlog za začasno zaupanje deklice v vzgojo in varstvo njemu. Zato je pritožbeno sodišče zavrnilo njegovo pritožbo, kolikor se nanaša na zavrnitev njegovega predloga za izdajo začasne odredbe v tem delu, in sklep sodišča prve stopnje v tem delu potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

O stikih med deklico in staršema

21. Naključje je hotelo, da je bila tožničina tožba tožencu vročena isti dan, kot je sam vložil tožbo proti tožnici (13. 12. 2018).¹³ Tudi on je poleg tožbe vložil predlog za začasno odredbo, v katerem je predlagal ureditev vzgoje in varstva (skupno izvrševanje, podredno, da se deklica zaupa njemu), predvsem pa ureditev stikov. Sodišče prve stopnje je o tožničinem predlogu odločilo 9. 1. 2019, obenem pa zapisalo, da o toženčevem predlogu (še) ne more odločiti, ker niso izpolnjeni pogoji (zadevi nista združeni,¹⁴ toženčev predlog ni vročen tožnici). To sicer lahko predstavlja določeno procesno oviro, a je sodišče prve stopnje s to odločitvijo, kot pravilno opozarja toženec, vzpostavilo neenak položaj med strankama:¹⁵ z začasno odredbo, izdano na tožničin predlog, je uredilo stike med deklico in tožencem, pri tem pa upoštevalo le njegove obrambne argumente, ne pa tudi teh iz nasprotne tožbe in v njej vsebovanega predloga. S trenutkom, ko je bila izdana začasna odredba po tožničinem predlogu, pa je nastala (pravna) situacija, kot da toženčev predlog za začasno odredbo predstavlja predlog za spremembo obstoječih stikov. Če bi to držalo, bi morala biti izkazana nujnost za spremembo že vzpostavljenega režima stikov, kar sicer v svoji pritožbi pravilno opozarja tožnica. Vendar toženčev položaj ni tak – njegov predlog je bil vložen v času, ko stiki še niso bili urejeni, zato ga ni mogoče obravnavati kot predlog za spremembo, temveč kot predlog za (prvo) ureditev stikov. To okoliščino je imelo pritožbeno sodišče v vidu pri presoji odločitve o zavrnitvi njegovega predloga za začasno odredbo, kolikor se nanaša na stike, in pri presoji začasne odredbe, izdane 19. 8. 2019 po uradni dolžnosti.

22. Na tem mestu višje sodišče izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v IV. točki izreka sklepa s 14. 6. 2019 zapisalo, da začasno odredbo izdaja po predlogu tožnice in tudi po uradni dolžnosti. Odločitev glede tožničinega predloga se nanaša na dejstvi, da deklico, ko jo oče pripelje s stika, prevzame babica, in na neizvajanje stikov med 17. in 24. 7. 2019,¹⁶ preostala odločitev (dodan en nočni stik na mesec ter ureditev telefonskih stikov in komunikacije med staršema) pa je plod odločitve, ki jo je sodišče prve stopnje sprejelo po uradni dolžnosti.

23. Pravica starša do stikov z otrokom in pravica do otroka, da stikuje s staršem, je samostojna pravica, ki izvira iz starševstva. Z njo se zagotavlja zlasti otrokova korist. Vsak razpad družine terja, da se stiki med staršema in otrokom uredijo. Če je družina živela skupaj, nato pa je zaradi razpada partnerske zveze prišlo do razpada življenjske skupnosti družine, tako da otrok s staršema ne biva več skupaj, je treba nemudoma, če med staršema ni dogovora, urediti stike. Izhodišče pri obsegu je enakost z obema staršema, razen če bi bila iz takih ali drugačnih razlogov otrokova korist ogrožena: le če je nujno, se izda začasna odredba, s katero se enemu staršu (ali obema) omejijo stiki.

24. ESČP poudarja, da je polje presoje nacionalnih oblasti glede pravice do stikov med starši in otroci zelo ozko.¹⁷ Država, znotraj nje tudi sodišče, mora pri zagotavljanju in ohranjanju stikov delovati aktivno, sicer tvega obsodbo in odškodninsko odgovornost pred ESČP. Poseg v pravico do stikov mora biti zato sorazmeren z ogroženostjo otroka, sorazmernost pa je treba utemeljiti v obrazložitvi odločitve. Na kakšen način ter v kakšnem obsegu urediti stike, je sicer odvisno od okoliščin posameznega primera, vendar za izdajo začasne odredbe o stikih otroka s staršem zadošča, da grozi, da bo prišlo do odtujitve ali/in da bo s končno odločbo onemogočena taka odločitev, ki bi bila otroku najbolj v korist.¹⁸ Kadar ni podana nobena od navedenih izjem, ima nerezidenčni starš neomejeno pravico do stikov z otrokom¹⁹ in ni on tisti, ki je dolžan dokazovati, da so otroku stiki z njim v korist. Nasprotno, do izdaje odločbe o omejitvi/prepovedi stikov ali ob odsotnosti odločbe o namestitvi otroka tretji osebi je dokazno breme o škodljivosti stikov na nasprotni strani.²⁰

25. V obravnavani zadevi glede na pritožbene navedbe ni sporno (in je odločitev v tem delu že pravnomočna), da ima oče s hčerko dva popoldanska stika med tednom (v torek in četrtek) ter vsako drugo soboto celodneven stik. Za mamo je sporen nočni stik, ki ga je sodišče prve stopnje vpeljalo naknadno.²¹ Glede na zgoraj predstavljena materialnopravna izhodišča o urejanju stikov med otrokom in nerezidenčnim staršem je bila tudi po oceni pritožbenega sodišča podana nujnost za razširitev stikov (najmanj) v tem obsegu. Zakaj? Iz dveh razlogov. Prvič zato, ker ni mogoče mimo dejstva, da je družina do razpada partnerske zveze pravdnih strank živela skupaj in sta bila oče in hči torej vajena skupnega prenočevanja. In drugič zato, ker iz dosedanjih materinih trditev ni razvidno, da bi bil podan kakršen koli razlog, da hči z očetom po zaključku tega postopka ne bi mogla izvrševati nočnih stikov najmanj v obsegu preživljanja praznikov in počitnic,²² zato je nujno, da se ohrani vsaj občasno prenočevanje med letom, kar bo omogočalo izvajanje stikov po končni odločbi. Povedano drugače: ukinitev nočnih stikov z nerezidenčnim staršem za čas trajanja postopka lahko tega starša ne le onemogoči pri tem, da mu je otrok s končno odločbo zaupan v vzgojo in varstvo, temveč lahko močno okrni tudi njegovo pravico do stika z otrokom, kar otroku ni in ne more biti v korist.²³

26. Poleg navedenega višje sodišče pripominja, da je od izdaje izpodbijane začasne odredbe do odločitve o pritožbah preteklo skoraj pol leta ter da je tožnica na pritožbeni obravnavi na izrecno vprašanje višjega sodišča, kako potekajo nočni stiki in ali ima deklica zaradi tega kakšne težave, odgovorila, da težav ni in stiki potekajo brez zapletov.²⁴ Na tem mestu višje sodišče pojasnjuje, da se je za izvedbo pritožbene obravnave odločilo ravno zato, da bi dopolnilo dokazni postopek v smislu ugotavljanja otrokove koristi v zvezi z ugotavljanjem nujnosti izdaje nove, tj. druge začasne odredbe v tem postopku, oziroma nujnostjo razširitve stikov na nočitve. Ker pa je tožnica na pritožbeni obravnavi podala navedbe, ki nasprotujejo njenim pritožbenim navedbam (venire contra factum proprium),²⁵ višje sodišče ni ponovilo že izvedenih dokazov oziroma v tej smeri ni dopolnjevalo dokaznega postopka, ker bi bilo to nepotrebno, in tudi ne bo odgovarjalo na njene navedbe. Tožničino pojasnilo, da pri pritožbi vztraja, češ da nujnost za spremembo že uvedenega režima stikov s prvo začasno odredbo ni bila podana, se ob razlogih, navedenih v prejšnji točki te obrazložitve, izkaže za očitno neutemeljeno; izvajanje dokazov v nasprotju s koristjo otroka (nočni stiki z nerezidenčnim staršem potekajo brez težav) pač ni potrebno.

27. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice proti sklepu z 19. 8. 2019 zavrnilo v delu, ki se nanaša na zavrnitev tožničinega ugovora, kolikor se ta nanaša na razširitev stikov z eno nočitvijo na mesec (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

28. Sodišče prve stopnje ni obravnavalo toženčevega predloga za izdajo začasne odredbe kot enakovrednega tožničinemu in v nasprotju s predstavljenimi materialnopravnimi izhodišči, zato je višje sodišče ugodilo toženčevi pritožbi proti II. točki izreka sklepa z 19. 8. 2019 in jo razveljavilo, kolikor se zavrnitev predloga za izdajo začasne odredbe nanaša na ureditev stikov med tožencem in mladoletno hčerko, ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

29. V zvezi z nadaljnjim postopkom višje sodišče še enkrat opozarja na izhodišče, da so stiki načeloma neomejeni – pravno jih lahko omejuje le otrokova korist (tj. škodljivost določenega obsega stikov, pri čemer je trditveno in dokazno breme na nasprotni strani), v dejanskem smislu pa dejstvo, da mora otrok enako kakovosten čas svojega življenja prebiti tudi z drugim od staršev. Ko bo sodišče prve stopnje ugotovilo, kolikšen obseg stikov (poleg že sedaj pravnomočnega obsega) je deklici v korist in zasleduje njeno dolgoročno korist, da bo lahko zaupana očetu v vzgojo in varstvo, če se bo to izkazalo kot za deklico najboljša rešitev, oziroma da bo z očetom (če mu v postopku ne bo zaupana v vzgojo in varstvo)²⁶ kakovostno izvrševala stike tudi po zaključku te pravde, naj obstoječi režim stikov razširi z odločitvijo o toženčevem predlogu za začasno odredbo, a le, če dotlej še ne bodo izpolnjeni pogoji za izdajo končne odločbe, ki pa se, glede na to, da je bilo v postopku že izdelano izvedensko mnenje, nakazuje v doglednem času.

30. Pritožbeno sodišče pritrjuje tožnici, da za uvedbo telefonskih stikov med očetom in deklico, in to po uradni dolžnosti, ni bilo nobene nujnosti. Deklica je bila v času prvostopenjske odločitve stara dobrih pet let. Splošno znano je, da otroci te starosti po telefonu ne komunicirajo samostojno oziroma telefona ne uporabljajo samoiniciativno in samostojno. Uvedba telefonskih stikov v tej starosti, upoštevaje pravnomočno vzpostavljen režim stikov med deklico in očetom, po oceni pritožbenega sodišče ne pripomore ne h kvaliteti njunega odnosa in ne k povečanju očetovih možnosti za uspeh v tem postopku, zato je tožničini pritožbi v tem obsegu ugodilo in izpodbijani sklep, izdan po uradni dolžnosti, kolikor se nanaša na ureditev telefonskih stikov med očetom in hčerko (tretja alineja prvega odstavka IV. točke izreka sklepa z 19. 8. 2019), razveljavilo (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

31. Drugače pa višje sodišče sodi o sodni zahtevi po komunikaciji med staršema glede posredovanja nujnih informacij o deklici (četrta alineja prvega odstavka IV. točke izreka sklepa z 19. 8. 2019). Tožnica in toženec sta otrokova starša. Hotela ali ne, želela ali ne, tega dejstva ne moreta spremeniti. V otrokovo korist je, da tudi v primeru nesoglasij med seboj komunicirata, če ne gre drugače, z zapovedjo sodišča. Pritožbeni očitek, da gre za ne bis in idem in da je odločba v nasprotju z odločitvijo v ZPND, kjer je tožencu prepovedano komuniciranje s tožnico, ni utemeljen, saj sklep V N 440/2019 nikdar ni postal pravnomočen, poleg tega pa višje sodišče ni spregledalo, da sta pravdni stranki v postopku po ZPND 7. 10. 2019 sklenili sodno poravnavo, ki takšno komuniciranje v zvezi s stiki (izpodbijani del sklepa je zadnja alineja točke sklepa, ki se nanaša na stike) izrecno dopušča ter odločitev ne predstavlja posega v tožničino osebno integriteto. Njeno pritožbo je zato v tem obsegu prav tako zavrnilo in izpodbijano odločitev potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

32. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

-------------------------------
¹ Proti temu delu sklepa ni bilo vloženo nobeno pravno sredstvo in je pravnomočen.
² Zakon o pravdnem postopku, veljaven do 15. 4. 2019 – Zakon o nepravdnem postopku (ZNP-1) , Ur. list 16/2019.
³ Odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije s 14. 2. 2012.
⁴ Tožnica se sklicuje na odločbe Ustavnega, Vrhovnega in veliko število odločb višjih sodišč.
⁵ Pravilo, da je treba o vseh vprašanjih odločiti sočasno, se v postopku z začasno odredbo ne uporablja. Več glej v Komentar DZ, str. 528, in Novak, B., Družinski zakonik z uvodnimi pojasnili, UL RS, Ljubljana, 2017, str. 154.
⁶ O tem v obravnavanem primeru piše CSD v svojem poročilu z dne 24. 5. 2019, red. št. 41 s spisu.
⁷ Tako sklep Višjega sodišča v Ljubljani, št. IV Cp 268/2018 z dne 8. 3. 2018.
⁸ Glej razloge in obrazložitev sodišča prve stopnje v 6. točki sklepa s 14. 6. 2019.
⁹ Analiza tožničinih navedb glede nasilja pokaže, da je bilo usmerjeno izključno proti njej, nikoli proti deklici.
¹⁰ Tako tudi Novak, B., Družinsko pravo, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, UL RS, Ljubljana, 2017, str. 197.
¹¹ Kot bo razvidno iz nadaljevanja te obrazložitve, delno pravnomočno, delno pa še nepravnomočno.
¹² Za primer kršitve je sicer v sklepu zagrožena denarna kazen 500 EUR. Toženčeva pritožbena navedba, da vztraja pri ugovornih navedbah, je tako pavšalna, da posebnega odgovora višjega sodišča ne terja.
¹³ Glej vročilnico, speto k list. št. 14, in dohodni žig na nasprotni tožbi (list. št. 1 znotraj red. št. 14).
¹⁴ Zadevi je sodišče združilo naslednji dan, 10. 1. 2019, kot pravilno opozarja toženec v pritožbi.
¹⁵ Toženčev pritožbeni očitek, da je sodišče to storilo namenoma, da bi odločilo v korist tožnice, je pretiran in glede na siceršnje postopanje sodišča v tej zadevi nima nikakršne opore.
¹⁶ Glej tožničin drugi predlog za začasno odredbo - list. št. 162.
¹⁷ Glej, npr., zadevo ESČP Cincimino proti Italiji, ESČP, št. 68884/13 z dne 28. 4. 2016
¹⁸ Primerjaj sklep VSL, št. IV Cp 659/2016 z dne 14. 4. 2016.
¹⁹ Tako sklep VSL, št. IV Cp 1429/2015 z dne 27. 7. 2015.
²⁰ Tako VSL v sklepu, št. IV Cp 2141/2015 z dne 29. 7. 2015
²¹ V situaciji, ko je sodišče prve stopnje hkrati odločalo o toženčevemu ugovoru proti začasni odredbi in o njegovem nasprotnem predlog za izdajo začasne odredbe (in bi lahko nočni stik vpeljalo tudi tako, da bi delno ugodilo toženčevemu ugovoru ali njegovemu predlogu za začasno odredbo), je pritožbeno izvajanje, da gre za nedopustno razširitev režima stikov, povsem formalistično gledanje na ta postopek, kjer je otrokova korist vendarle prvo vodilo, tudi pri razlagi procesnih predpisov.
²² Če stiki potekajo brez težav, tudi nočni (glej 26. točko te obrazložitve), potem očitno ne držijo tožničine navedbe, da se deklica očeta boji – v zvezi s tem so posledično neutemeljeni pritožbeni očitki o bistveni kršitvi postopka, ki naj bi jo sodišče prve stopnje izvedlo, ker z deklico ni bil opravljen razgovor, ki bi potrdil njen strah pred očetom.
²³ Višje sodišče se ne bo opredeljevalo do vsake izmed odločb iz sodne prakse, na katero se sklicuje tožnica, poudarja pa, da prihaja tožnica sama s seboj v nasprotje, ko za vzgojo in varstvo izpostavlja, da nujnost je, za stike pa, da je ni, čeprav je logika pri urejanju teh dveh vprašanj ravno obratna – razpad partnerske zveze povzroči nujnost za ureditev stikov, ne pa za odločitev o vzgoji in varstvu. Predmetna odločba od izpostavljene sodne prakse ne odstopa.
²⁴ Sodišče druge stopnje je pred narokom opravilo poizvedbe pri CSD, enota ...., in ugotovilo, da stiki potekajo brez zapletov, saj CSD ni imel nikakršnih informacij, da ne bi, po siceršnjih izkušnjah pa sta se stranki v primeru težav vselej obrnili na CSD. Pritožbeno sodišče je strankama na glavni obravnavi uradni zaznamek predočilo in glasno prebralo. Strani nista imeli pripomb.
²⁵ V pritožbi navede, da je razširitev za en nočni stik na mesec za otroka škodljiva.
²⁶ Višje sodišče na tem mestu pripominja, da je sicer seznanjeno z dejstvom, da je bilo v postopku že izdelano izvedensko mnenje, v katerem je izvedenka podprla materino idejo o zaupanju deklice v vzgojo in varstvo njej, vendar to na odločitev pritožbenega sodišča ne more vplivati. Prvič zato, ker je bilo izvedensko mnenje izdelano izven časovnih meja pravnomočnosti, in drugič zato, ker dokazni postopek z izvedencem še ni končan (toženec je vložil pripombe). Poleg tega med postopkom izdelano izvedensko mnenje ni razlog, ki bi utemeljeval/podprl izdajo začasne odredbe v vzgoji in varstvu med postopkom, temveč se dokaz izvaja v zvezi s končno odločitvijo.

Datum zadnje spremembe:

06.07.2020

Podobni dokumenti:

• VSL Sklep IV Cp 579/2021
• VSK Sklep IV Cp 618/2021
• VSL Sklep IV Cp 316/2022