VSL Sodba in sklep III Kp 24167/2015

Jedro

Iz vsebine Ustavne odločbe, na katero se sklicuje tudi pritožnik, in ko ta odločba povzema tudi uveljavljeno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, je moč zaključiti, da zgolj dejstvo, da isti sodnik, ki je sodil že soobtožencem in ki kasneje sodi tudi obtožencu istega kaznivega dejanja iz istega historičnega dogodka, samo po sebi ne pomeni kršitve objektivnega vidika nepristranskosti, če prvotna sodba zoper soobtožence v enotnem postopku ne vsebuje stališč, ki prejudicirajo kasnejšo odločitev o krivdi obtoženca, o čigar krivdi je bilo odločeno v kasnejšem postopku in po opravljenem dokazovanju (glej 7. do 10. točka obrazložitve odločbe Up-57/14 z dne 26. 1. 2017). Takšno stališče je uveljavljeno tudi s sprejetimi odločbami Vrhovnega sodišča, primeroma I Ips 14015/2013, I Ips 36893/2010, I Ips 26166/2010, I Ips 5961/2013.

Ker je prispevek člana združbe pri kaznivih dejanjih, ki so bila storjena v okviru združbe, potrebno presojati po kriterijih za udeležbo in bi člana združbe lahko šteli za sostorilca kaznivega dejanja, ki je storjeno v okviru združbe, ni potrebno, da član združbe uresniči vse zakonske znake tega kaznivega dejanja, temveč zadošča, da sodeluje pri uresničitvi le enega od njih, ali pa kako drugače odločilno prispeva k storitvi le-tega. Ob ugotovitvi pomena izvršitvenega ravnanja obtoženega A. A. v konkretnem primeru, tudi višje sodišče ugotavlja, da uporabljena pravna opredelitev kaznivega dejanja ni napačna. Takšna pravna opredelitev je pravilno podana tudi, če gre le za izvršitev enega kaznivega dejanja v okviru hudodelske združbe (o tem tudi sodba I Ips 23071/2014, I Ips 31766/2012).

Za kaznivost napeljevanja je odločilno, da napeljevalec pri drugem izzove odločitev za izvršitev kaznivega dejanja in ko to napeljevani vsaj poskusi storiti. Kljub temu pa je tudi napeljevanje, ki ni bilo uspešno, kaznivo v primerih, če gre za napeljevanje h kaznivemu dejanju, za katero je predpisana kazen treh ali več let, saj se v tem primeru napeljevalca kaznuje za poskus tudi, če kaznivo dejanje sploh ni bilo poskušano. Za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 je v zakonu predpisana kazen zapora od enega do desetih let, za kaznivo dejanje po tretjem odstavku (če je kaznivo dejanje storjeno v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj, ali če je storilec tega dejanja organiziral mrežo prekupčevalcev ali posrednikov), pa se storilec kaznuje z zaporom od petih do petnajstih let. Navedeno vodi k zaključku, da je tudi v primeru, če je napeljevalcu očitano kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1, napeljevanje glede na določbo drugega odstavka 37. člena KZ-1 še vedno kaznivo, tudi če ni bilo s strani napeljevanega niti poskušano. V primeru neuspelega napeljevanja zaradi napeljevalčevega ravnanja sicer ne nastane nobena posledica, vseeno pa se kaznivost neuspelega napeljevanja, ki je vezano le na hujša kazniva dejanja, utemeljuje s tem, da gre za visoko stopnjo nevarnosti posameznika, čigar ideja o vplivanju na druge zahteva kazenskopravni odziv (Kazensko pravo, dr. Liljana Selinšek, GV Založba, Ljubljana 2007, stran 2015).

Konkretno plovilo je bilo uporabljeno za prevoz prepovedane droge, zato je podana zakonska podlaga za odvzem le-tega v določbi petega odstavka 186. člena KZ-1, ki jo je sodišče prve stopnje pravilno navedlo in utemeljilo z zakonsko alternativno predpisano možnostjo za odvzem prevoznega sredstva (vedenje lastnika), da bodo prevozna sredstva – v konkretnem primeru jadrnica, uporabljena za tak namen. V primeru, če ne bi bilo v zadevi odločeno s sodbo, pa bi zakonsko podlago za odvzem predmetov predstavljala določba 498. člena ZKP, ki se nanaša na primere, ko se kazenski postopek ne konča z obsodilno sodbo, saj je določbo 498. člena ZKP potrebno razumeti na način, da obvezen odvzem predmetov tudi v takem primeru predstavlja materialni zakon v določbi petega odstavka 186. člena KZ-1 in ob taki podlagi ni potrebno še nadaljnje ugotavljanje nevarnosti ponovne uporabe za kaznivo dejanje, ugotavljanje, če to zahtevajo koristi splošne varnosti, ali razlogi morale. Ker je jadrnica zaradi prevoza prepovedane droge že postala sredstvo za kaznivo dejanje, in ker gre za sredstvo za storitev tako hudega kaznivega dejanja, ki z visoko stopnjo ogroža zdravje in življenje ljudi, se z obveznim odvzemom takšnega predmeta, poskuša preprečiti tudi nadaljnje izvrševanje tovrstnih kaznivih dejanj, zato z zasegom ni prekomerno poseženo v lastninsko pravico tretjega in lastništvo tudi ne more biti več okoliščina, ki bi državi onemogočala, da za preprečevanje tovrstnih kaznivih dejanj in s tem za zavarovanje zdravja in življenja, ne bi mogla uspešno določiti in izvesti obveznega odvzema tudi lastnikovega prevoznega sredstva, čeprav sam ni bil storilec kaznivega dejanja (Kazenski zakonik 2017, posebni del s komentarjem, sodno prakso in literaturo, dr. Mitja Deisinger, stran 339 do 340).

Izrek

Pritožbama višje državne tožilke in zagovornice obtoženega B. B. se delno ugodi in se izpodbijana sodba:

1. spremeni:

- za dejanje pod točko I/2 (točka 3 in 5), tako, da se obtoženemu B. B. po 74. in 75. členu Kazenskega zakonika – 1 naloži v plačilo znesek v višini 6.500,00 EUR, kot protipravno pridobljena premoženjska korist;

- za dejanje pod točko II/6 tako, da se po 77.a členu Kazenskega zakonika – 1 odvzame premoženjska korist hudodelski združbi v višini 194.070,00 EUR;

2. razveljavi:

- za dejanje pod točko I/2 (točka 2 in 4) – obtoženi B. B., v odločbah o krivdi, kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka;

- za dejanje pod točko II/1 – obtožena B. B. in A. A.;

- za dejanje pod točko II/5 – za obtožene B. B., D. D. in I. I.;

- za dejanje pod točko II/5 – za obtoženega H. H. za kaznivo dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju neupravičene prodaje prepovedane droge;

- za dejanje pod točko II/6 – za obtoženega L. L.;

- za dejanje pod točko II/7 – obtoženi B. B.;

v preostalem se pritožbi višje državne tožilke in zagovornice obtoženega B. B., v celoti pa pritožbi zagovornika obtoženega A. A. in pooblaščenca upravičenca G. N., zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obtoženi A. A. je dolžan plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka v višini 1.800,00 EUR; G. N. pa sodno takso v višini 30,00 EUR.

Po prvem odstavku 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški pritožbenega postopka (potrebni izdatki obtožencev in potrebni izdatki in nagrada njihovih zagovornikov) bremenijo proračun in sicer:

- za obtoženega C. C. (v zvezi z dejanjem pod točko II/2 izreka sodbe);

- za obtoženega B. B. tudi stroški iz 2. do 4. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v zvezi z dejanji pod točkami II/3, II/4 in II/6 izreka sodbe);

- za obtoženega D. D. (v zvezi z dejanjem pod točko II/3 izreka sodbe);

- za obtoženega E. E. (v zvezi z dejanjem pod točko II/3, II/5 izreka sodbe);

- za obtožnega F. F. in G. G. (v zvezi z dejanjem pod točko II/4 izreka sodbe);

- za obtoženega K. K. (v zvezi z dejanjem pod točko II/5) za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika – 1 izreka sodbe);

- za obtoženega H. H. (v zvezi z dejanjem pod točko II/5 za kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika – 1 izreka sodbe);

- za obtoženega J. J. (v zvezi z dejanjem pod točko II/5 izreka sodbe).

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtožena A. A. in B. B. pod točko I spoznalo za kriva kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika – 1 (KZ-1).

Obtoženemu A. A. je bila izrečena kazen zapora v višini pet let in šest mesecev in stranska denarna kazen v skupnem znesku 6.110,00 EUR.

Obtoženemu B. B. je bila izrečena kazen šest let in šest mesecev zapora in stranska denarna kazen v višini 4.830,00 EUR.

Obtožencema je bil določen trimesečni rok za plačilo stranske denarne kazni in način izvršitve le-te za primer, če je ne bi bilo moč niti prisilno izterjati.

Po 56. členu KZ-1 je obtožencema v izrečeni kazni vštelo čas prebit v priporu in hišnem priporu od 2. 7.2015 dalje (obtoženemu A. A.) in od 2. 7. 2015 dalje v priporu prebit čas obtoženemu B. B.

Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je bil obtoženemu A. A. odvzet mobilni telefon Sony Experia; obtoženemu B. B. pa mobilni telefon Samsung Galaxy S5.

Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtožencema naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, ki bodo za vsakega od obtožencev določeni s posebnim sklepom, vsakemu tudi plačilo sodne takse.

2. Pod točko II (1 do 7) je obtožene A. A., B. B., C. C., D. D., E. E., G. G., F. F., I. I., H. H., J. J., K. K. in L. L. oprostilo obtožb za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1; obtožene B. B., D. D. in E. E. pa tudi za kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po prvem odstavku 294. člena KZ-1.

Po drugem odstavku 73. člena v zvezi s petim odstavkom 186. člena KZ-1 in na podlagi 498. člena ZKP je odvzelo zaseženo jadrnico model Oceanis 43, trupa št. ..., leto izdelave 2008, z vgrajenim motorjem Yanmar, model ..., št. motorja ...

Po prvem odstavku 96. člena ZKP je glede oprostilnega dela sodbe odločilo, da v tem delu stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obtožencev in potrebni izdatki in nagrada njihovih zagovornikov, bremenijo proračun.

3. Zoper obsodilni del sodbe so se pritožili:

- zagovornik obtoženega A. A. zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo: spremeni tako, da obtožencu izreče oprostilno sodbo, podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje;

- zagovorniki obtoženega B. B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka, s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče oprostilno sodbo; podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovljeno sojenje, še podrejeno spremembo sodbe, tako, da obtožencu izreče milejšo kazensko sankcijo in ga oprosti stroškov postopka;

- višja državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji in (ne)odvzemu premoženjske koristi s predlogom, da višje sodišče v tem delu izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencema zviša izrečeni zaporni kazni in stranski denarni kazni ter odvzame premoženjsko korist v opisu kaznivih dejanj.

V odgovoru na pritožbo višje državne tožilke sta zagovornika obtoženih A. A. in B. B. predlagala zavrnitev njene pritožbe.

4. Zoper oprostilni del sodbe se je višja državna tožilka v zvezi s posamičnimi kaznivimi dejanji, kot je razvidno iz obrazložitve pritožbe, pritožila zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitev kazenskega zakona in (ne)odvzema premoženjske koristi oziroma premoženja, s katerim je razpolagala hudodelska združba. Predlagala je, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožene B. B., D. D., E. E., A. A., C. C., G. G., H. H. in K. K. spozna za krive kaznivih dejanj in jim izreče predlagane zaporne in stranske denarne kazni, kot je navedeno v pritožbi, tudi za obtoženega F. F.

Glede odvzema premoženjske koristi je predlagala, da se le-ta odvzame hudodelski združbi glede na opisano vlogo pokojnega M. M. pri dejanju pod točko VIII obtožnice (pravilno II/6 izpodbijane sodbe).

Na pritožbo višje državne tožilke zoper oprostilno sodbo so odgovorili zagovorniki vseh obtožencev, razen obtoženega H. H. in predlagali zavrnitev pritožbe višje državne tožilke.

5. Zoper sodbo se je zaradi odvzema zasežene jadrnice pritožil tudi pooblaščenec upravičenca G. N., odvetnik A. P. v Ljubljani iz vseh pritožbenih razlogov in predlagal spremembo izpodbijane sodbe tako, da se zasežena jadrnica B. Model Oceanis 43, ne odvzame in vrne upravičencu; podrejeno, da se v odločbi o odvzemu zasežene jadrnice izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

6. Zagovorniki obtoženih E. E., C. C., D. D. in L. L. so v odgovorih na pritožbo višje državne tožilke predlagali, naj jih višje sodišče obvesti o seji senata. Glede na določbo prvega odstavka 378. člena ZKP, je višje sodišče o seji obvestilo vse obtožence in njihove zagovornike ter pooblaščenca upravičenca G. N. Javne pritožbene seje so se od vseh v redu obveščenih obtožencev udeležili le obtoženi A. A., B. B. in J. J. ter zagovorniki vseh obtoženih, razen zagovornikov obtoženih H. H. in G. G., vendar navedeno ni predstavljalo ovire, da senat ne bi opravil seje (četrti odstavek 378. člena ZKP).

7. Pritožbi višje državne tožilke in zagovornikov obtoženega B. B. sta delno utemeljeni, pritožbi zagovornika obtoženega A. A. in pooblaščenca upravičenca G. N. pa nista utemeljeni.

OBSODILNI DEL SODBE:

K dejanju pod točko I/1 (obtožena A. A. in B. B.):

K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.:

8. Zagovornik obtoženega A. A. zatrjuje kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave Republike Slovenije in iz prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), ker je o krivdi obtoženega A. A. odločala sodnica, ki je pred tem odločala že o krivdi soobtoženih v sodbi X K 17985/2016, med drugim tudi za obtoženega Đ. Đ. in ko je v navedeni sodbi podala več stališč o A. A. vlogi pri kaznivem dejanju in o njegovi krivdi in je tako navedena sodba vsebovala tudi presojo A. A. konkretnih ravnanj, o katerih je sodišče odločalo v kasnejši – tej sodbi, opis dejanja pa je v obeh sodbah identičen. Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-57/14 z dne 26. 1. 2017.

Zatrjevana kršitev ni podana.

9. Pravica do sojenja pred nepristranskim sodiščem (oziroma sodnikom) je ena temeljnih ustavnih pravic, ki izhaja iz 23. člena Ustave RS, način njenega uresničevanja pa je predpisan z zakonom. V kazenskem postopku to omogoča ZKP z institutom izločitve sodnika, ki je urejen v 39. členu ZKP. V prvem odstavku tega člena so taksativno navedeni izključitveni razlogi, zaradi katerih sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti; v drugem odstavku 39. člena ZKP pa izločitveni razlogi, ki sodniku preprečujejo, da bi odločal o obtožbi, o pritožbi ali o izrednem pravnem sredstvu zoper odločbo, s katero je bilo odločeno o obtožbi, vendar gre za razloge, za katere je uveljavljena domneva izpodbojnosti, v primeru obstoja odklonitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP (tako tudi odločba Ustavnega sodišča RS, Up-57/14-13 z dne 26. 1. 2017). Določbe ZKP ne predvidevajo kot samostojnega izločitvenega razloga okoliščine, da je isti sodnik, ki je sprejel priznanje krivde oziroma sporazum o priznanju krivde za posameznega soobtoženca, kasneje sodil tudi obtožencu istega kaznivega dejanja iz istega historičnega dogodka, za razliko od zakonsko določenega razloga za izločitev sodnika za sojenje v določeni zadevi v primeru iz 3. točke drugega odstavka 39. člena ZKP, če je (isti) sodnik izdal sklep, da se zavrne priznanje krivde obdolženca (drugi odstavek 285.c člena ZKP) oziroma sklep, da se zavrne sporazum o priznanju krivde (450.c člen ZKP). Iz vsebine Ustavne odločbe, na katero se sklicuje tudi pritožnik in ko ta odločba povzema tudi uveljavljeno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), je moč zaključiti, da zgolj dejstvo, da isti sodnik, ki je sodil že soobtožencem in ki kasneje sodi tudi obtožencu istega kaznivega dejanja iz istega historičnega dogodka, samo po sebi ne pomeni kršitve objektivnega vidika nepristranskosti, če prvotna sodba zoper soobtožence v enotnem postopku ne vsebuje stališč ki prejudicirajo kasnejšo odločitev o krivdi obtoženca, o čigar krivdi je bilo odločeno v kasnejšem postopku in po opravljenem dokazovanju (glej 7. do 10. točka obrazložitve odločbe Up-57/14 z dne 26. 1. 2017). Takšno stališče je uveljavljeno tudi s sprejetimi odločbami Vrhovnega sodišča, primeroma I Ips 14015/2013, I Ips 36893/2010, I Ips 26166/2010, I Ips 5961/2013.

10. V konkretnem primeru je Okrožno sodišče v Ljubljani – (okrožna sodnica mag. N. N.) po sprejetih sporazumih o priznanju krivde na predobravnavnem naroku, obtožence spoznalo za krive kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, med drugim tudi obtoženega Đ. Đ. in T. T. Soobtoženca A. A. in B. B. krivde za sodelovanje pri istih kaznivih dejanjih, glede katerih je bila po sprejetih sporazumih o priznanju krivde tudi obtoženima Đ. Đ. in T. T. izrečena obsodilna sodba, nista priznala. Za priznanje krivde oziroma sprejem sporazuma o priznanju krivde je potrebno ugotoviti, da je to sprejeto na predobravnavnem naroku še pred izvajanjem dokazov in da sodnik odloča o sprejetju ali zavrnitvi tovrstnega sporazuma ali priznanja krivde za vsakega obtoženca posebej. Ker sodnika, ki je odločal o priznanju krivde ali sprejemu sporazuma o priznanju krivde k sprejeti odločitvi v zvezi s tem zavezujejo določbe 285.c člena oziroma 450.č člena ZKP, postopanje sodnika po navedenih določbah, ki rezultira v sprejetem priznanju krivde ali sprejetem sporazumu o priznanju krivde, na noben način ne more pomeniti okoliščine, ki bi vzbujala dvom v sodnikovo nepristranskost iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP (tako tudi sodba I Ips 5961/2013).

11. Pri presoji utemeljenosti pritožnikovih navedb, da je pravnomočna sodba za obtoženega Đ. Đ. (X K 17985/2016) vsebovala tudi presojo A. A. konkretnih ravnanj o katerih je sodišče odločilo v izpodbijani sodbi (X K 24167/2015), ob identičnem opisu, višje sodišče ugotavlja, da iz obrazložitve sodbe X K 17985/2016, kolikor se nanaša na Đ. Đ. in T. T. v točkah 3 in 4, ne izhaja, da bi se sodišče prve stopnje kakorkoli opredeljevalo do ravnanj soobtoženih A. A. in B. B., saj njuna ravnanja in vlogi na nobenem mestu niso bile niti omenjene, še manj dokazno ovrednotene, kar pomeni, da niso podane nobene okoliščine ali stališča, ki bi nakazovala na možnost prejudiciranja kasnejše odločitve o krivdi obtoženih A. A. in B. B. Zgolj navedba navedenih obtožencev v opisih dejanj, povzetih v izrekih sodb, po takrat aktualni obtožnici, ne more pomeniti prejudiciranja krivde. Višje sodišče zato ocenjuje, da glede na ugotovljene okoliščine konkretnega primera, dvom v nepristranskost sodnice N. N. po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, glede na navajane okoliščine pritožnika, objektivno ni izkazan.

12. Navedba pritožnika, da dodaten dvom v nepristranskost sodnice vzbuja tudi manjši škandal, ko je v času sojenja "odstopil" sodnik porotnik F. M., ki je v pisni obrazložitvi odstopa zapisal, da je predsednica senata izrazila opazko, da so itak vsi krivi, višje sodišče ugotavlja, da je bila - o vsebinsko enakih pomislekih zahteva za izločitev predsednice senata (sosodnika, sodnikov porotnikov in nadomestne sodnice porotnice) zavrnjena kot neutemeljena, ker zagovorniki obtožencev niso izkazali subjektivne pristranskosti le-te in upoštevaje ne le navedbe sodnika porotnika F. M., temveč tudi izjavo predsednice senata o neresničnosti F. M. navedb, izjave sosodnika in sodnikov porotnikov na glavni obravnavi 25. 1. 2017. Zaradi vsebinsko enakih pomislekov je bila s sklepom z dne 2. 2. 2017 zavržena tudi zahteva za izločitev predsednice senata, sosodnika, sodnikov porotnikov in nadomestne sodnice porotnice, ki jo je podal zagovornik obtoženega L. L. Ker je glede na vsebino uveljavljenega "dodatnega dvoma" v nepristranskost sodnice, pritožnik uveljavljal izločitveni razlog po 6. točki 39. člena ZKP, ta pa se lahko v pritožbi uveljavlja le kot relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP in ob ugotovitvi, da je bilo o tem izločitvenem razlogu z vsebinsko enako utemeljitvijo že odločeno pred koncem glavne obravnave, ter ugotovitvi, da pritožnik navajane okoliščine, s tem pa tudi relativne kršitve določb kazenskega postopka ni obrazložil, višje sodišče njegove navedbe v tem delu ocenjuje zgolj za ponovitev njegovih stališč, ne pa argumentirano uveljavljanje katerekoli kršitve.

13. Navedbe o izostanku pravih dokazov za očitke naslovljene obtoženemu A. A.; da ni bilo nobenega razloga za poslušanje prisluhov pred obdobjem, ki se nanaša na čas storitve kaznivega dejanja (25. 2. 2014 – 16. 6. 2014), saj so ti prisluhi glede na dolgoletno znanstvo obtoženih A. A. in B. B. nepomembni in je šlo le za ustvarjaje vtisa, da gre za sumljive ljudi; da je dokazno breme še vedno na tožilstvu in da dokazi ne zadoščajo za obsodilno sodbo, ne pomenijo zadostne utemeljitve izpodbijanja sodbenih zaključkov. Zato se višje sodišče do teh pritožbenih navajanj, v taki obliki in na tem mestu ne more opredeliti.

14. Glede Đ. Đ. pritožnik navaja, da je njegovo priznanje krivde sodišče izpostavilo kot argument utemeljenosti očitkov naslovljenih obtoženemu A. A., čeprav je bilo Đ. Đ. priznanje glede na količino zaseženega mu kokaina modra odločitev, priznanje ostalega pa ne dokazuje resničnosti historičnega dogodka, temveč je le posledica sklenjenega sporazuma s tožilstvom, saj obtoženec nima pravice selekcionirati med resničnimi in neresničnimi očitki, lahko prizna le vse ali nič, kar je Đ. Đ. navajal tudi, ko je bil zaslišan kot priča na obravnavi 3. 11. 2016; sicer pa se Đ. Đ. in A. A. niti ne poznata.

15. Drži, da je prvostopenjsko sodišče na strani 50, ko je ocenjevalo tisti del zagovora obdolženega B. B., da sta se z Đ. Đ. dogovorila, da bo C. C. pretočil olje iz aluminijastih v plastične kante in ko takemu zagovoru ni sledilo, tak zaključek podprlo tudi z navedbo, da je Đ. Đ. za njemu očitano kriminalno dejavnost oziroma kazniva dejanja krivdo priznal in s tožilstvom sklenil sporazum o priznanju krivde, s tem pa priznal tudi dejstva in okoliščine iz opisanega kaznivega dejanja, torej, da je od B. B. prejel naročilo za nabavo heroina. V navedenem višje sodišče ne prepoznava argumenta utemeljevanja A. A. krivde, pač pa dejansko posamezno okoliščino – predmet kaznivega dejanja in sicer prepovedano drogo. Iz sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 17985/2016 izdane na podlagi sprejetega sporazuma o priznanju krivde izhaja, da je bil obtoženi Đ. Đ. spoznan za krivega treh izvršitvenih oblik kaznivega dejanja in sicer zaradi posredovanja pri dobavi heroina, prodaje kokaina in hrambe kokaina zaradi nadaljnje prodaje, pa je že zato jasno, da navedba prvostopenjskega sodišča o priznanju dejstva, da je prejel naročilo za dobavo heroina, ne pa olja, ni zgrešeno. Sodišče prve stopnje je sicer zagovor obtoženega A. A., da se z B. B. nikoli ni pogovarjal o heroinu, pač pa o dolgu in v zvezi z načinom povrnitve le-tega tudi o baznem olju za parfume, ocenjevalo tudi v povezavi z izpovedbami prič Đ., V., H. in H. E. ter vsebino prisluhov in ugotovitev, ki izhajajo iz poročil o tajnih opazovanjih in izpovedbama prič TD1 in TD2 in na podlagi izvedenih dokazov, katerih vsebina je bila natančno povzeta in ocenjena, sprejelo zaključek o krivdi tega obtoženca (stran 61 – 64 sodbe).

Đ. Đ. je zaslišan kot priča (list. št. 9933 spisa) res navajal, da je priznal svoj del kaznivega dejanja, da pa se s tožilstvom lahko pogajaš le za celotno obtožnico. Tako ponujeno tezo očitno sprejema tudi obramba obtoženega A. A., kot je že bilo povzeto.

16. Višje sodišče glede na določbe, ki urejajo sporazum o priznanju krivde v ZKP (450.a do 450.č člen), ugotavlja, da te obtožencu dajejo pravico, da se z državnim tožilstvom dogovori pod katerimi pogoji bo krivdo za vsa ali za katera kazniva dejanja, ki so predmet obtožbe, priznal in se dogovori (med drugim) tudi o kazni, opozorilni sankciji in o načinu izvršitve kazni. Tudi v konkretnem primeru je bil sporazum o priznanju krivde, ki je predstavljal podlago za izrek obsodilne sodbe Đ. Đ., sklenjen v pisni obliki, ob sodelovanju obtoženčevega zagovornika in s strani strank tudi podpisan, zato ni moč nekritično, kot to stori obramba obtoženega A. A., slediti izpovedbi Đ. Đ. kot priče, da mora obtoženec v takem primeru "priznati celo obtožnico".

17. Zagovornik obtoženega A. A. navaja, da sodišče prve stopnje ni verjelo obtoženčevemu zagovoru, da je bilo v pogovorih z B. B. in ostalimi govora o olju, čeprav to izrecno ni bilo omenjeno, saj tudi heroin ni bil izrecno omenjen v razgovorih. Razen tega je A. A. zagovor glede olja potrdilo več prič (V., Đ. in H.), pri tem pa je razumljivo, da so posamezne priče v zvezi s tem glede na časovno oddaljenost lahko tudi precej pozabile. Da je v pogovorih evidentiranih med obtoženima A. A. in B. B. dejansko šlo za tekočino,izhaja tudi iz razgovora B. B. in C. C. v lokalu P., ko so bili omenjeni litri, kar jasno nakazuje na tekočino.

Višje sodišče pritrjuje navedbam pritožnika, da v prestreženi komunikaciji med A. A. in B. B. dejansko ni bilo izrecno omenjeno niti olje niti heroin, so pa zaključki sodišča o neverodostojnosti njunih zagovorov v tem delu prepričljivejši od navedb pritožnika, ki se sklicuje le na en zapis pogovora med B. B. in C. C. v P. (14. 4. 2014), saj je sodišče svoje zaključke oprlo na dokazno presojo njunih zagovorov v povezavi z izpovedbami že navedenih prič, ki jih je, iz prav tako navedenih razlogov, ocenilo za neverodostojne, taki oceni pa kot pravilni pritrjuje tudi višje sodišče. Ob tem še dodaja, da v primeru resnega, predvsem pa zakonitega poslovanja ni najti razumnih razlogov za to, da se o predmetu poslovanja ne pogovori jasno in se ga v tako številnih medsebojnih telefonskih kontaktih tudi kdaj izrecno omeni. Da tudi omenjeni litri v navedenem pogovoru ne morejo izkazovati poslovanja in govora med A. A. in B. B. o baznem olju pa je, razen zanikanja C. C. v zvezi s tem moč zaključiti tudi upoštevaje pogovor med A. A. in B. B., zaznan ob izvajanju ukrepa tajnega opazovanja dne 7. 5. 2014, ko je A. A. po zasegu približno 1 kg heroina A. K. 5. 5. 2014, B. B. navajal, da z njim "(z A. K.) ne bo več delal in da bo ta liter že plačal …", pa je tudi jasno, da je bil A. K. zasežen približno kilogram heroina, ne pa liter kakšne tekočine. Navedeno jasno izkazuje, da takšno poimenovanje pomeni le poskus zakrivanja prave vsebine pogovora, ki sta jo udeleženca le-tega razumela, ne glede na takšno ali drugačno poimenovanje vsebine, količine ali merske enote.

18. Zagovornik obtoženega A. A. še navaja, da je bil slednji spoznan za krivega le enega kaznivega dejanja, zato niso izpolnjeni zakonski znaki za obstoj hudodelske združbe po tretjem odstavku 186. člena KZ. V posledici tega je tudi izrek sodbe nerazumljiv oziroma v nasprotju sam s seboj, ker je v izreku navedeno, da so člani združbe neupravičeno prodajali, kupovali, hranili in prenašali ter posredovali pri prodaji heroina, kar nakazuje na več poslov, konča pa se le s konkretnim poslom, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP in kršitev kazenskega zakona.

Višje sodišče take navedbe zavrača kot neutemeljene. Iz abstraktnega dela opisa kaznivega dejanja pod točko I/1, dejansko izhaja več izvršitvenih oblik, vendar je celoten izrek potrebno povezovati z vlogo posameznega obtoženca, kot izhaja iz nadaljnjega opisa v izreku, v nadaljevanju pa je navedena še dodatna konkretizacija izvršitvenih ravnanj vsakega od obtoženih (A. A. in B. B.), zato je izrek povsem razumljiv.

Prav tako ni podana kršitev kazenskega zakona glede zaključka, da je obtoženi A. A. storil kaznivo dejanje v hudodelski združbi, čeprav je šlo le za eno kaznivo dejanje. Pogoji, ki morajo biti izkazani, da lahko storilec odgovarja zaradi hujše oblike izvršitve kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena ZKP, so opredeljeni v določbi prvega odstavka 41. člena KZ-1, ki ureja odgovornost člana združbe tako, da je ta član združbe najmanj treh oseb, da stori kaznivo dejanje zaradi izvedbe hudodelskega načrta te združbe v povezavi z najmanj še enim članom kot sostorilcem ali udeležencem.

V konkretnem primeru je iz opisa kaznivega dejanja razvidno, da je v zvezi z izvedbo hudodelskega načrta te združbe (to pa je posredovanje pri nakupu in prodaji, nakup zaradi prodaje, prodaja, hramba in prenašanje zaradi prodaje prepovedane droge), bilo vključenih več oseb, vsaka s točno določeno zadolžitvijo in za posamezen del uresničitve hudodelskega načrta, pri tem pa so delovali med seboj usklajeno, se sprotno prilagajali spremenjenim okoliščinam in svoje delovanje prilagajali trenutnim razmeram, pod črto pa so bila njihova ravnanja usmerjena k enemu samemu cilju, uspešni izpeljavi posla s prepovedano drogo. Že glede na opisana ravnanja obtoženih A. A. in B. B., ki so neločljivo povezana tudi z ravnanji že obsojenih Đ. Đ. in B. J., ob ugotovitvi, da iz opisa izhaja tudi udeležba neznanih storilcev, navedeno očitno in zadostno izkazuje izvršitev kaznivega dejanja v hudodelski družbi, pri čemer medsebojno poznavanje članov združbe v večji ali manjši meri ni pogoj za obstoj hudodelske združbe in tudi nima odločilnega pomena. Ker je prispevek člana združbe pri kaznivih dejanjih, ki so bila storjena v okviru združbe, potrebno presojati po kriterijih za udeležbo in bi njenega člana lahko šteli za sostorilca kaznivega dejanja, ki je storjeno v okviru združbe, tudi ni potrebno, da uresniči vse zakonske znake tega kaznivega dejanja, temveč zadošča, da sodeluje pri uresničitvi le enega od njih, ali pa kako drugače odločilno prispeva k storitvi le-tega, ob ugotovitvi pomena izvršitvenega ravnanja obtoženega A. A., v konkretnem primeru, tudi višje sodišče ugotavlja, da uporabljena pravna opredelitev kaznivega dejanja ni napačna, kot to skuša prepričati pritožnik. Takšna pravna opredelitev je pravilno podana tudi, če gre le za izvršitev enega kaznivega dejanja v okviru hudodelske združbe (o tem tudi sodba I Ips 23071/2014, I Ips 31766/2012).

Navedbe, kako je specializirano državno tožilstvo opisovalo samozaščitno delovanje združbe, kako je svoje zaključke utemeljevalo na dešifriranju pogovorov, da je tožilstvo celo obtožbo gradilo na uporabi le enega telefona, ki je bil nadzorovan in ko se je zateklo celo k navedbi, da je A. A. uporabljal kriptiran telefon, pa so navedbe, s katerimi pritožnik razlogov izpodbijane sodbe ne izpodbija.

19. Glede H. E., pritožnik navaja, da je bilo njegovo ime zaznano že 26. 2. 2014, kot osebe z imenom in priimkom v vlogi češkega kupca. V opis kaznivega dejanja je bil vnesen šele 8. 6. 2017, v navedenem postopku pa se je kar dvakrat udeležil zaslišanj, je nekaznovan, uporablja znano telefonsko številko in je dolgoletni A. A. prijatelj, ne pa kupec heroina. Z A. A. sta imela medsebojno razmerje zaradi obstoja dolga, ne pa česa drugega.

Višje sodišče najprej ugotavlja, da za presojo sodbenih zaključkov in pritožbenih navedb, kolikor se ti nanašajo na obtoženega A. A. ni odločilnega pomena, kdaj in s katerim imenom je bila v opis kaznivega dejanja vnesena konkretna oseba (H. E.), kot tudi ne, zakaj je njegova vloga le vloga priče. Upoštevaje komunikacijo na nadzorovani A. A. telefonski številki z H. E. pa višje sodišče pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe, da med njima ni šlo za posojilo, temveč, da se vsebina pogovorov, predvsem pa sosledje le-teh glede na ravnanja posameznih članov hudodelske združbe pri kaznivem dejanju pod točko I/1 in povezanost njunih ravnanj v logično celoto, dejansko nanaša na izročitev določenega denarnega zneska za nakup prepovedane droge, pri čemer seveda ni nujno, da je nakup v celoti avansiran. Tudi sicer navajana "neoporečnost" H. E. v smislu dosedanje nekaznovanosti, ne izključuje njegove vloge kot kupca prepovedane droge, kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje, ko je presojalo vsebino telefonskih pogovorov med A. A. in H. E. v obdobju v izreku navedenega časovnega okvira izvršitve kaznivega dejanja, te pogovore pa pravilno povezalo s pogovori med drugimi člani hudodelske združbe, s sprotnim informiranjem H. E. s strani A. A., da še ni urejeno, o nesmiselnosti njunega osebnega srečanja le zato, da bi se pogovarjala o dolgu, ob dejstvu, da naj bi se po A. A. navedbah vsa njuna komunikacija nanašala le na to, predvsem pa tudi v povezavi z dejanskim zasegom, skoraj 5 kg heroina 16. 6. 2014 B. J. in na to navezujoč se predhoden razgovor A. A. in H. E., da bo posel zaključen 17. 6. 2014, ter kasnejši preklic dogovora za 17. 6. 2014, po tem, ko je že bilo jasno, da je bila B. J. zasežena prepovedana droga in kar je bil tudi razlog za slabovoljnost H. E. Zato so zaključki izpodbijane sodbe, na kaj so se nanašali pogovori A. A. in H. E. (na strani 50 do 54 in 58) pravilni in jim višje sodišče v celoti pritrjuje. Na pravilnost takih zaključkov pa ne more vplivati posamezno izvzet pogovor, kot ga navaja pritožnik z dne 19. 5. 2014 med A. A. in H. E., saj je bil tudi ta vključen v dokazno presojo, ne glede na A. A. komentar tega prisluha, da je in zakaj tudi H. E. rabil denar, ker si ga je tudi sam izposodil. Odveč pa tudi ni pripomniti, da se je glede na časovni okvir izvršitve kaznivega dejanja posel s prepovedano drogo že nekoliko vlekel, pa je zato razumljivo tudi H. E. preganjanje A. A. naj zadevo vendarle uredi.

20. Glede količine heroina, ki je bila predmet dogovora A. A. in H. E., pritožnik pravilno navaja, da A. A. nikoli ni omenjal ne številke 4 ali 5 in to ne v razmerju do B. B. in ne do H. E. Vendar to dejstvo ne more vzbujati resnih pomislekov v pravilnost sodbenih zaključkov glede na dinamiko in vsebino ujetih prisluhov po 25. 3. 2014 med B. B. in A. A. po njunem osebnem snidenju tega dne in nadaljnjimi aktivnostmi od tega dne dalje med obtoženima B. B. in Đ. Đ., nenazadnje pa o okvirno določeni količini naročene prepovedane droge, govori tudi sam zaseg približno 5 kg le-te. Jasno je, da tolikšna količina prepovedane droge ni niti naročena niti dobavljena slučajno, ker pa pritožnik glede na vsebino prisluhov navaja, da je omembo štirih gum tudi sodišče prve stopnje očitno štelo kot naročeno količino 4 kg (opomba višjega sodišča: kar v izreku sicer ni navedeno), navedeno ne izključuje, da je bil določen del prepovedane droge lahko, ne pa nujno, namenjen tudi za drugega kupca. Na obstoj kaznivega dejanja razlika v količini naročene in dobavljene prepovedane droge nima pomena na način, da bi bila odpravljena kaznivost takega ravnanja.

21. Pritožnik pravilno opozarja, da po spremembi obtožnice z dne 8. 6. 2017 v opisu dejanja v izreku sodbe (pod točko I obtožbe), ni bil več konkretno naveden K. F. kot dobavitelj prepovedane droge, pač pa neugotovljeni dobavitelji, medtem ko iz obrazložitve izhaja, da je to še vedno bil K. F. Zaradi navedenega ocenjuje, da izrek nasprotuje razlogom sodbe in da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Tako zatrjevana kršitev je podana samo, če se nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe nanaša na odločilno dejstvo, to pa je dejstvo, ki se nanaša na predmet obtožbe in druge odločitve (krivdo), ki jih sodišče sprejme v zvezi z obtožbo.

Višje sodišče ugotavlja, da točna identifikacija dobavitelja prepovedane droge ne predstavlja odločilnega dejstva tega kaznivega dejanja, saj je le-to še vedno podano, ne glede na to, če je prepovedana droga dobavljena s strani dobavitelja A, B ali C, ker je, tako kot v konkretnem primeru, odločilna vloga v tem postopku obravnavanih obtožencev in opis njihovih vlog. V tem primeru, obtoženega A. A., da je vzpostavil kontakt s kupcem heroina in se z njim dogovoril za prodajo določene količine le-tega ter skrbel za končno dostavo heroina; B. B. pa, da je kot posrednik pričel z aktivnostmi v smislu dobave heroina, da se je povezal s svojimi dobavitelji ter urejal in skrbel za dostavo heroina A. A. Kaznivo dejanje bi bilo tako še vedno podano tudi, če bi šlo za neznanega dobavitelja.

Tudi dejstvo, da je bil kazenski postopek zoper K. F. v Republiki Hrvaški ustavljen, ne vpliva na pravilnost ugotovitev prvostopenjskega sodišča o stikih B. B. s K. F., ravno v času, ko je tudi dejansko prišlo do zasega droge B. J., pred tem pa tudi A. K. Okoliščina, če je dobavitelj ostal neidentificiran, v primeru da je bil identificiran, pa neobsojen, za presojo ravnanj konkretnih obtožencev (A. A. in B. B.), ni bistvena. Zato višjemu sodišču tudi ni potrebno presojati razlogov ustavitve kazenskega postopka zoper K. F. v Republiki Hrvaški.

22. Pritožnik posebej izpostavlja pomen pogovora med B. B. in K. F., ki ga je sodišče prve stopnje povzelo na strani 56 sodbe in ki je za A. A. obremenilen, ker je tudi sodišče na podlagi tega pogovora sprejelo zaključke o A. A. vpletenosti v sodelovanje pri konkretnem poslu, tudi na način, da je A. A. 14. 6. 2014 B. B. predstavil B. J., čeprav sta se A. A. in B. B.14. 6. 2014 srečala le enkrat in tudi sodišče ni z gotovostjo ugotovilo njunega drugega srečanja istega dne. Med A. A. in B. J. pa tudi ni izkazana nobena telefonska komunikacija.

Višje sodišče glede na vsebino pritožbenih navedb in razloge izpodbijane sodbe na strani 54 do 58 ugotavlja, da razlogi, upoštevaje tudi vsebino prisluha št. 6175 z dne 15. 6. 2014, ki izkazuje pogovor med K. F. in B. B. v njegovem vozilu dne 15. 6. 2014, neposredno pred prihodom B. J. in to ravno na parkirišče v T. Toplice, kjer sta bila tudi B. B. in K. F. in ravno ob 12.00 uri, kar je kot uro prihoda najavil tudi B. B. K. F., povsem prepričajo tudi višje sodišče. Iz navedenega pogovora je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo tudi, da se je B. J. nekako moral seznaniti z okoliščinami prevzema približno 5 kg heroina na Hrvaškem in da je glede na povedano s strani B. B. K. F., o tem, da je bil prejšnji dan dvakrat z njim (glede na opravljeno tajno opazovanje pa se je B. B. res dobil z A. A.), je pravilen zaključek prvostopenjskega sodišča, da kljub temu, da z videoposnetkom predora T. in cestninske postaje V. ni bilo izkazano njuno ponovno srečanje na katerem bi bil prisoten tudi B. J., je do tega srečanja prišlo, ravno zaradi nadaljnjih srečanj in komunikacije med B. B. in K. F., ravnanja B. J. na Hrvaškem in nenazadnje zasega 5 kg heroina.

Višje sodišče ob tem še pripominja, da tudi komunikacija na nadziranih telefonskih številkah B. B. in K. F. navedenega dne ni bila izkazana, pa sta se vseeno dobila, kar omogoča zaključek, da sta za komunikacijo uporabljala tudi druga nenadzirana komunikacijska sredstva; A. A. in B. B. pa sta se tudi na številnih osebnih druženjih glede bistvenih okoliščin opravljanja posla osebno dogovarjala, prezreti pa ne gre tudi tega, da je bilo A. A. ob hišni preiskavi zaseženo skupaj sedem telefonov s posamičnimi telefonskimi številkami in v katere niso bile vstavljene SIM kartice družinskih članov, kar nakazuje na njihovo uporabo kot delovnih telefonov, še posebej upoštevaje, da so bili zaseženi A. A. v v kovčku v vozilu, ko se je odpravljal na počitnice, za kar ne bi bilo prav nobene potrebe, če bi šlo zgolj za stare ter neuporabljane telefone, saj bi bili enostavno puščeni doma. Zato ne more imeti posebne razbremenilne teže niti to, da iz izpisa telefonskih kontaktov A. A. stacionarnega telefona in B. J. telefonske številke v obdobju dveh let in pol ni bilo zaznanih komunikacij in da A. A. tudi ni imel kriptiranega telefona.

Zaključku prvostopenjskega sodišča, da se je B. J. na en način dejansko moral seznaniti z okoliščinami prevzema tolikšne količine heroina, saj se je tudi pojavil na točno določenem mestu in ob času, kot ga je navajal B. B. K. F. v njunem pogovoru, razen tega pa se je B. B. tudi odpeljal z B. J. vozilom na neugotovljeno lokacijo, heroin prevzel, ključe vozila vrnil B. J. in se šele potem z njim razšel. Glede na navedeno so zaključki prvostopenjskega sodišča, da se je B. B. 14. 6. 2014 z A. A. sestal dvakrat (čeravno ne na točno ugotovljeni lokaciji in času), razumni in prepričljivi do take mere, da jim kot pravilnim sledi tudi višje sodišče. Kljub pravilnosti navedenega zaključka pa višje sodišče še pripominja, da je A. A. že s predhodnim izvršitvenim dejanjem (posredovanje pri nakupu heroina), izpolnil vse znake očitanega mu kaznivega dejanja, tudi ne glede na dodatno skrb za končno dostavo heroina in njegov dodaten angažma za vključitev B. J. kot kurirja.

Ko A. A. zagovornik navaja, da je na glavni obravnavi 26. 10. 2017 B. J. zaslišan kot priča navajal, da obtoženega B. B. pozna, a pod imenom B.-eki, na prvem zaslišanju pa je navajal, da ga ne pozna, višje sodišče ugotavlja, da okoliščine natančnejšega medsebojnega poznavanja posameznih članov hudodelske združbe, v tem primeru B. B. in B. J., niso bile predmet dokazovanja, sicer pa kot je že bilo navedeno v tej odločbi, medsebojno poznavanje posameznih članov tudi ni bistvenega pomena, pač pa je odločilna vloga, ki jo ima vsak med njimi. Zato tudi v primeru, če bi B. J. vključil v prevoz heroina B. B., to že opisane vloge A. A. ne bi v ničemer bistvenem spremenilo.

23. Zagovornik nadalje še zatrjuje, da so sodbeni zaključki glede predaje 5 kg heroina omajani, ker ni izkazano, da se je B. J. po srečanju z B. B. odpeljal do vikenda v Ž., kjer je bil kasneje najden heroin; da ni izkazano, da mu je heroin izročil prav B. B.; da bi v primeru, če bi bil B. J. s strani A. A. angažiran kot kurir, B. J. morali najti drogo v avtu, ne pa na vikendu in da je nenazadnje tudi B. J. sam kot priča povedal, da je dobil heroin že 14. 6. 2014 in ga za dogovorjeno plačilo 2.000,00 EUR hranil, kar vse nakazuje, da se tudi pogovor med K. F. in B. B. z dne 15. 6. 2014 ni mogel nanašati na konkretno ta heroin in s tem tudi ne pojasnjevati vloge A. A. pri tem.

Na take navedbe višje sodišče odgovarja, da glede na ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da se je B. B. odpeljal z B. J. vozilom na neznano lokacijo, je heroin več kot očitno moral biti tudi naložen, saj je sledi le-tega v vozilu zaznal tudi policijski pes ob nameravanem prehodu meje B. J. istega dne. Ker je z navedenim vozilom neposredno po srečanju s K. F. upravljal prav in edino B. B., je pravilen tudi zaključek, da je heroin v vozilo prevzel prav B. B., ki je vozilo po približno petnajstih minutah, kolikor je bil z njim odsoten, predal B. J. in se nato tudi z njim razšel. Zakaj je B. J. heroin odpeljal na vikend hišo, kjer je bil naslednjega dne zasežen, niti ni bistveno. Eden od možnih razlogov je tudi previdnostno ravnanje in stvar medsebojnih dogovorov. Da B. J. zaslišan kot priča ni izpovedoval verodostojno in zato kot take in brez zadržkov ni moč sprejeti niti njegovih navedb o tem, da je že 14. 6. 2014 prejel drogo v hrambo, pa je očitno, saj je zanikal celo prepustitev svojega vozila B. B. 15. 6. 2014, čeprav take ugotovitve izhajajo iz tajnega opazovanja hrvaških organov, kot tudi o časovnem trajanju B. B. odsotnosti z B. J. vozilom, v trajanju vsega šestnajstih minut.

Dejstvo, da je bil B. J. obsojen za posedovanje prepovedane droge zaradi nadaljnje prodaje na triletno zaporno kazen, prav tako ne dokazuje, da je B. J. drogo hranil že od 14. 6. 2014 dalje, saj celo iz obtožnice, ki je bila vložena zoper B. J. in ki se v spisu nahaja na list. št. 10.963 izhaja, da je neupravičeno hranil oziroma posedoval prepovedano drogo 16. 6. 2014. Da jo je dejansko posedoval od 15. 6. 2014 in jo tudi prevažal, pa je izkazano z razlogi izpodbijane sodbe na strani 54 do 58, ki jim je višje sodišče že pritrdilo kot pravilnim.

Za del pritožbenih navajanj, da sta R. J. in D. V. 16. 3. 2015 podala kazensko ovadbo zaradi kaznivega dejanja izsiljevanja, da naj bi J. in B. J. od njiju izsiljevala znesek 30.000,00 EUR, ker naj ne bi uredila dosti dobrih odvetnikov, ki bi B. J. rešili na območju Hrvaške zaradi nedovoljene posesti droge, višje sodišče ugotavlja, da taka navajanja nimajo nikakršne izkazane zveze z obtoženci obravnavanimi v tem postopku, čeravno pritožnik navaja, da sta očitno navedena imela nekako prste vmes pri poslu s temi 5 kg heroina. Takih navajanj zato višje sodišče niti ni moglo preizkusiti.

24. Odločbe o kazenski sankciji zagovornik obtoženega A. A. sicer ni konkretno izpodbijal, vendar pritožba vložena zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kot je bila tudi v konkretnem primeru, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (določba 386. člena ZKP), zato bo višje sodišče razloge v zvezi s preizkusom le-te navedlo v nadaljevanju, ko se bo opredeljevalo do pritožbe višje državne tožilke v zvezi z izrečeno kaznijo obtoženemu A. A.

K pritožbi zagovornikov obtoženega B. B.:

25. Pritožniki grajajo sodbene zaključke, da sodišče prve stopnje ni sledilo zagovoroma obtoženih B. B. in A. A. o poslu s "skrivnostnim" bazičnim oljem, zaradi oznake skrivnostnosti pa so taki zaključki tudi nekorektni. Razen tega se sodišče ni opredelilo do razbremenilnih dokazov - izvedenskega mnenja v zvezi s posnetkom P. z dne 14. 4. 2014, v katerem so bili omenjeni parfumi in tajnega opazovanja z dne 25. 2. 2014, ko so bili (s čutili) zaznani deli pogovora o tekočinah in sodih, kar vse potrjuje zagovor obtožencev o poslu z oljem. Da je bila zaradi tega zagrešena kršitev in kakšna, pritožniki niso navajali.

Višje sodišče ugotavlja, da je zapis o skrivnostnem bazičnem olju moč razumeti le v podkrepitev dokaznega zaključka, da v resnici ni šlo za dogovarjanja ali posel v zvezi z oljem (bazičnim za parfume, olivnim) in da sodišče pač ni sprejelo tovrstne razlage in pojasnjevanj obtožencev, če so se ti že odločili podajati tak zagovor.

Kolikor pritožniki opozarjajo na razlike v policijskem prepisu in prepisu, ki ga je napravil izvedenec dr. Š., o pogovoru med obtoženima B. B. in C. C. pred P. 14. 4. 2014, višje sodišče ugotavlja, da noben od navedenih prepisov ni predstavljal podlage za sodbene zaključke, saj tudi prepis napravljen po izvedencu dr. Š., ni imel kakšne upoštevne dokazne vrednosti iz razlogov, ki jih je izvedenec izrecno navedel in so bili očitno sprejemljivi za vse stranke v postopku.

Kolikor pa je v poročilu o tajnem opazovanju z dne 25. 2. 2014 omenjeno in to tudi v resnici je (2 dcl, sod, iz pogovora P. pa tudi besede "parfume"), pa višje sodišče ugotavlja, da povzeti zapisi posameznih besed pomenijo le potrjevanje okoliščin o katerih sta izpovedovala sama obtoženca. Zato opustitev dokazne presoje navedenih listin oziroma posameznih besed v le-teh, ki le potrjujejo kar sta obtoženca že tako ali tako sama navajala, ne pomeni nobene zagrešene kršitve, niti v smislu kršitve pravic obrambe, prav tako pa zaradi tega tudi ni bilo zmotno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Dokazne zaključke, da v resnici ni šlo za bazno olje, je sodišče prve stopnje sprejelo upoštevaje tako zagovora obeh obtožencev, zagovora obtoženega C. C., predvsem pa na podlagi skrbne analize medsebojnih komunikacij med soobtoženci, kot je bilo tudi v tej odločbi že povzeto v točki 15. Logično povezovanje ugotovitev o neprepričljivosti obtoženčevih zagovorov glede prave vsebine posla, ocena in intenzivnost njihovih medsebojnih komunikacij, predvsem pa vsebina le-teh neposredno pred in po zasegu prepovedane droge B. J., je predstavljalo zanesljivo podlago za zaključek, da je bil predmet posla prepovedana droga, ne glede na to, da tudi ta ni bila posebej omenjena, kar seveda niti ni realno pričakovati, ko gre za ilegalne posle. Tudi v tem delu se glede pomena natančnega poimenovanja višje sodišče sklicuje na razloge, ki jih je v zvezi s tem že navedlo v točki 17.

26. Pretirano je tudi navajanje pritožnikov, da je sodišče prve stopnje dalo veliko težo priznanju krivde Đ. Đ., čemur višje sodišče ne more pritrditi. Đ. Đ. priznanje krivde je bilo upoštevano le v podkrepitev zaključka sodišča, da v resnici ni šlo za posel z nobenim oljem, saj je bil obsojeni Đ. Đ. obsojen po sprejetem sporazumu o priznanju krivde zaradi poslov z mamili. Glede na povezave tega obtoženca s soobtoženci je zato zaključek o vsebini posla razumen, ni pa navedeno predstavljalo osnove za zaključke o krivdi ostalih obtožencev. Tudi v tem delu se višje sodišče sklicuje na razloge v tej odločbi v točkah 14 - 16, ko je že odgovarjalo na vsebinsko primerljive pomisleke zagovornika obtoženega A. A.

27. V delu, ko pritožniki zatrjujejo, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo izpovedbe Đ. Đ. kot priče na glavni obravnavi, ko je izrecno navajal, da B. B. ni nikoli dostavil 50 g kokaina, višje sodišče ugotavlja, da je ta izpovedoval, da sta se z B. B. pogovarjala o 50 g kokaina, se pa ne spomni, da bi mu to "zrihtal". Sodišče prve stopnje je očitno presodilo, da je dokazna vrednost navedene izpovedbe tako majhna in neprepričljiva, da je v dokazno presojo v tem delu ni posebej vključevalo, pač pa le glede okoliščine, ki se tako ali tako nanaša na znak kaznivega dejanja, to pa je prepovedana droga.

28. Pritožbena zatrjevanja o zagrešeni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z utemeljitvijo, da izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe, ko je bil iz izreka sodbe izpuščen K. F. kot dobavitelj heroina na Hrvaškem, iz obrazložitve pa izhaja, da je bil dobavitelj prav on, niso utemeljena iz razlogov, ki jih je pritožbeno sodišče zvezi z vsebinsko primerljivimi navedbami zagovornika obtoženega A. A. že navedlo v točki 21 te odločbe.

29. Pritožniki zatrjujejo, da ni bil izveden noben dokaz, ki bi izkazoval, da sta se obtožena A. A. in B. B. dogovarjala za ureditev dobave 4 kg, 4,5 kg ali mogoče 5 kg heroina. Višje sodišče ugotavlja, da iz razlogov izpodbijane sodbe na 49. strani izhaja, na kaj je sodišče oprlo tak svoj zaključek, pri tem pa sta bila izsledka B.B.-1, št. 1471 in 1473 z dne 25. 3. 2014, tudi poslušana na glavni obravnavi 22. 11. 2016, ko ju je obtoženi B. B. tudi komentiral. Tak njegov komentar oziroma zagovor pa je bil s strani sodišča dokazno ocenjen kot neprepričljiv, v povezavi s kasnejšimi medsebojnimi pogovori med posameznimi soobtoženci, zanesljivo ugotovljeno B. B. aktivnostjo prav na dan 15. 6. 2014, ko je bil heroin s strani K. F. tudi dostavljen B. B. v času, ko je ta upravljal z B. J. vozilom v T. toplicah, B. J. pa je med tem čakal na vrnitev vozila. Do pomena in dokazne vrednosti teh ugotovitev se je višje sodišče prav tako že opredelilo in se vnovič sklicuje na točko 22 te odločbe.

30. Pritožniki tudi neutemeljeno navajajo, da se sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi sploh ni opredelilo do pogovorov na temo filmov Igre lakote, še posebej, ker se je s poslušanjem teh pogovorov na glavni obravnavi izkazalo, da vsebina slišanega ne ustreza temu, kar je kot vsebino prisluhov zapisala policija (prisluha B.B.-1 2028 in C-1 5566). Dokazno presojo teh prisluhov je sodišče prve stopnje navedlo v obrazložitvi za dejanje pod točko II/1 izreka sodbe, stran 78-85.

31. Neutemeljen je tudi očitek, da v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ker pri interpretaciji pogovorov s strani tajnih delavcev TD1 in TD2 ni navedeno za katere pogovore gre.

Višje sodišče ugotavlja, da je na strani 62 ravno v zvezi z zaslišanji tajnih delavcev TD1 in TD2 izrecno navedeno, da je tajni delavec TD2 navajal prav pogovor z dne 25. 2. 2014 (B. B. klic Đ. Đ., omenjanje štirih gum …), kar je glede na datumsko opredelitev in vsebino, ki je povzeta tudi na strani 49 sodbe, zadostno in prepoznavno naveden pogovor. Tajni delavec TD1 pa je glede na vsebino povedanega – tudi izpovedoval v zvezi s prisluhi o "igrah lakote", njegova izpovedba pa je bila ocenjena na strani 82 izpodbijane sodbe.

32. Zmotno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi s tem kaznivim dejanjem pritožniki uveljavljajo z navedbami, da je zmotna dokazna ocena, da je zaseg 5 kg heroina B. J. kakorkoli povezan z dejavnostjo in predhodnimi dogovori med obtoženima A. A. in B. B. Opozarjajo, da forenzične preiskave v zvezi z zaseženimi 5 kg heroina B. J., B. B. razbremenjujejo, ker na ovojih ni bilo nobenih prstnih odtisov in tudi ne DNK-ja, česar sodišče ni upoštevalo; zavoji so bili tudi različno pakirani z različnim samolepilnim trakom, razen tega pa je B. J. očitno posegel v enega izmed paketov, saj je ravno v paketu, ki je bil oblepljen z istim lepilnim trakom, kot je bil najden v B. J. vozilu, nekaj droge manjkalo.

Višje sodišče odgovarja, da iz mnenja hrvaške službe za daktiloskopijo in identifikacijo z dne 23. 7. 2014 (list. št. 10.968) podanega v zadevi zoper takrat osumljenega B. J. izhaja le, da z opravljeno daktiloskopsko preiskavo na zavojih od št. 1 do št. 11 ni bilo izzvanih sledi papilarnih linij. Ob taki ugotovitvi je jasno, da tak dokaz ne more biti niti obremenilen niti razbremenilen, ne le za obtoženega B. B., temveč za nikogar drugega, če sledi papilarnih linjih sploh niso bile najdene, saj bi šele najdba teh omogočala nadaljnjo identifikacijo. Zato se prvostopenjsko sodišče upravičeno ni kakorkoli opredeljevalo do pomena teh ugotovitev.

Različno uporabljen samolepilni trak in pakiranje zavojev nima posebnega pomena, ob dejstvu, da je realno pričakovati, da je prepovedana droga ob dobavi oziroma predaji pričakovano že pakirana na določen način, vsaj zaradi praktičnosti in ker tudi ni običajno in pričakovano, bilo pa bi tudi nevarno, če bi se še s tehtanjem, odmerjanjem in pakiranjem stranke ukvarjale tik pred izročitvijo.

33. Navedba o natančnem zapisu prisluha št. 6171 VOLVO 50, ki je bil poslušan na glavni obravnavi 22. 12. 2016, v delu, ki se nanaša na "hiltrek" namesto "jutri", nima posebnega (vsebinskega) pomena, saj ni nujno, da se nanaša ravno na pogovor o teh 5 kg heroina, ki je bil predmet izročitve s strani K. F. B. B., sicer pa napačen zapis ene besede, v ničemer, še najmanj v kakšnem bistvenem delu ne spreminja pomena siceršnje vsebine prisluha, ki ga je sodišče prve stopnje povzelo na strani 56, po dokazni vrednosti pa povezalo tudi z ugotovitvami tajnega opazovanja z dne 15. 6. 2014 in sprejetimi dokaznimi zaključki na strani 56 do 58 sodbe. Na pravilnost take ocene tudi nima vpliva grajana navedba v sodbi na strani 58 o ponovnem srečanju B. B. in K. F. v Zagrebu naslednji dan po zasegu heroina, in poudarjanje pritožnikov, da njuno srečanje na dan zasega ni z ničemer izkazano, kar drži. Vendar je po oceni pritožbenega sodišča razumljiv tudi zapis njunega srečanja na dan po zasegu heroina B. J., tako kot je zapisan, saj ga je mogoče razumeti kot njuno ponovno srečanje glede na predhodna srečanja.

34. Do pomena okoliščine, kdo od teh obtoženih (A. A., B. B.) in koliko časa je poznal B. J. oziroma komu je ta bil predstavljen, se je višje sodišče že opredelilo v točki 22 te odločbe in se na te razloge sklicuje tudi na tem mestu, s tem pa zavrača pritožbena zatrjevanja o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju, da je B. B. prevzel B. J. vozilo, se odpeljal na neugotovljeno lokacijo, prevzel okrog 5 kg heroina in ga spravil v vozilo, nato pa vozilo predal B. J.

35. Zgolj kot utemeljeno pripombo višje sodišče sprejema navedbo pritožnikov, da je bilo tajno opazovanje hrvaških varnostnih organov navedenega dne zaključeno ob 12. 33 uri, približno uro in pol za tem pa je bil B. J. zadržan na mejnem prehodu in da ugotovitev, da sta se B. J. in soproga odpeljala do vikend hiše na naslovu Ž. b.š., v dokaznem postopku nima podlage.

Kljub na prvi pogled pravilnosti takih navedb, višje sodišče ugotavlja, da je zaključek sodišča na strani 57 sodbe pravilen in rezultat logičnega povezovanja dejstev, da B. J. pri poskušanem prehodu meje v vozilu ni prevažal 5 kg heroina (na sledi prepovedane droge je policijski pes sicer reagiral), prav takšna količina pa je bila naslednjega dne tudi dejansko zasežena v vikendu. Da je B. J. heroin v navedenem času pred poskušanim prehodom meje dejansko odložil, je jasno že iz ugotovitev mejnih policistov, ko ob pregledu vozila heroin in še posebej v taki količini, ni bil najden, ker je bil vsaj v tistem trenutku še na varnem, ne glede katero pot je B. J. do vikenda dejansko ubral.

36. Po navedenem višje sodišče zaključuje, da je dejansko stanje glede tega kaznivega dejanja (I/1 izreka sodbe) pravilno in popolno ugotovljeno glede vseh odločilnih dejstev le-tega, zatrjevane kršitve zagovornikov obeh obtožencev (A. A. in B. B.) niso podane, zato sta bili pritožbi v tem delu zavrnjeni kot neutemeljeni.

K dejanju pod točko I/2 (točka 1) – obtoženi B. B.:

37. Dokazno oceno, da je B. B. kupil 50 g kokaina od Đ. Đ. zaradi nadaljnje prodaje, v času od 20. do 23. 2. 2014, je sodišče prve stopnje podalo na strani 72 in 73, ko je presodilo tako vsebino prisluhov med B. B. in Đ. Đ. v navedenem časovnem obdobju in dne 5. 3. 2014, upoštevalo pa je tudi izpovedbo Đ. Đ. kot priče, pri tem pa omenilo tudi, da je krivdo za svojo kriminalno dejavnost v zvezi s tem očitanim mu kaznivim dejanjem priznal v sporazumu o priznanju krivde. Prav ta del sodbenih zaključkov pritožniki grajajo z navajanjem, da je sodišče priznanje soobtoženca (Đ. Đ.) ocenilo kot obremenilen dokaz tudi za obtoženega B. B. Enako kot pritožniki se tudi višje sodišče na tem mestu sklicuje na že navedene razloge o pomenu Đ. Đ. priznanja za ugotavljanje in dokazovanje krivde tega obtoženca v točkah 15 in 16 te odločbe.

Višje sodišče zato ocenjuje, da se sprejeta dokazna ocena nanaša na sicer izvedene dokaze v zvezi s tem kaznivim dejanjem, glede upoštevanja priznanja krivde obtoženega Đ. Đ. pa na nič več in drugega kot to, da je bil predmet kaznivega dejanja pač kokain, o katerem je zaslišan kot priča - sicer sprenevedavo, izpovedoval tudi sam Đ. Đ., sprejeti dokazni zaključki pa so v odločilnem delu temeljili prav na prisluhih. Upoštevaje vsebino le-teh, iz katerih je bilo očitno tudi dogovarjanje o količini in ceni, nenazadnje pa tudi nepripravljenost obtoženega B. B., da kokain Đ. Đ. plača po višji ceni, kar vse je sodišče pravilno upoštevalo na način, da bi sicer potek tovrstnega pogovora, če se ne bi nanašal na prepovedano drogo, bil nekonkretiziran in nesmiseln. Zato je dejansko stanje tega kaznivega dejanja pravilno in popolno ugotovljeno.

K dejanjema pod točko I/2 (točka 2 in 4) – obtoženi B. B.:

38. Dokazno oceno na strani 65 do 71 izpodbijane sodbe glede teh kaznivih dejanj je prvostopenjsko sodišče gradilo na oceni neprepričljivega zagovora obtoženega B. B., izpodbitega z zagovorom obtoženega T. T., ki je sicer s tožilstvom podpisal tudi sporazum o priznanju krivde in bil na tej podlagi, ko je sporazum o sprejemu krivde sprejelo tudi sodišče, pravnomočno obsojen. V povezavi s T. T. zagovorom, so bili ocenjeni tudi izsledki prisluhov med B. B. in Š., vsebina SMS-jev med njima, vsebina prisluhov med B. B. in T. T. in vsebina SMS-jev, ki sta si jih izmenjala ter izsledki tajnih opazovanj slovenskih in hrvaških varnostnih organov, upoštevaje tudi izpovedbi prič K. H. in F. V.

V zvezi s tako sprejetimi dokaznimi zaključki zagovorniki obtoženega B. B. utemeljeno uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je bila zagrešena s tem, ko se je sodišče oprlo na zagovor obtoženega T. T., ki ga je podal v preiskavi in ga je v izpodbijani sodbi tudi povzelo, vendar ta zagovor v dokaznem postopku na glavni obravnavi ni bil prebran, T. T. pa zaslišan kot priča tudi ni bil izprašan o dejstvih, o katerih je izpovedoval v zagovoru kot obdolženec v preiskavi, ali, da bi mu bilo – kar je navajal v zagovoru - predočeno.

Iz zapisnika o glavni obravnavi 3. 11. 2016 (list. št. 9882 in 9938) izhaja, da je T. T. kot priča izpovedoval le o dejanskem priznanju krivde, o razlogih za to in o tem, da mu je B. B. naročil 100 g kokaina. V nobenem delu njegovega zaslišanja ni razvidno, da bi mu bil njegov zagovor, ki ga je podal v preiskavi kakorkoli predočen, ali da bi bila priča o okoliščinah, o katerih je izpovedovala v preiskavi zaslišana. Zato so utemeljeni pomisleki pritožnikov, da sodba temelji na dokazih, ki na glavni obravnavi niso bili pretreseni oziroma izvedeni, kar pomeni ne le kršitev 355. člena ZKP, ki določa, da sme sodišče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, pretresene na glavni obravnavi, pač pa je sodišče zašlo tudi v nasprotje in protispisnost v razlogih sodbe o vsebini zapisnika o izpovedbi T. T. kot priče v postopku in med samim tem zapisnikom, upoštevaje razloge v sodbi, ki so se nanašali na zagovor T. T. v preiskavi, ki pa na glavni obravnavi ni bil prebran oziroma mu ni bil predočen, da bi se do njega lahko opredelil, upoštevan pa je bil kot pomembna dokazna podlaga za sprejete zaključke o krivdi B. B.

Te ugotovitve so narekovale ugoditev pritožbi zagovornikov obtoženega B. B. in razveljavitev sodbe glede dejanj pod I/2 (točka 2, 4).

39. Odločbo o kazenski sankciji so obtoženčevi zagovorniki izpodbijali, vendar ta ni bila predmet pritožbenega preizkusa, ker je bila zaradi razveljavitve obsodilne sodbe v tem delu in razveljavitve oprostilne sodbe glede posamičnih dejanj razveljavljena tudi odločba o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka, zato ni bilo podlage za presojo le-te.

K pritožbi višje državne tožilke:

40. Zoper obsodilni del sodbe se je višja državna tožilka pritožila zaradi prenizko izrečenih zapornih in stranskih denarnih kazni in zaradi (ne)dvzema premoženjske koristi. Sklicevala se je na to, da je sodišče v premajhni meri upoštevalo vlogo obeh obtožencev, količino in vrsto prepovedane droge, izvršitev kaznivih dejanj v mednarodni hudodelski združbi in višino predpisane kazni (od pet do petnajstih let zapora). Pri obtoženemu A. A., da je bila premalo upoštevana tudi njegova predkaznovanost kot obteževalna okoliščina, pri obtoženemu B. B. pa ni upoštevalo, da je šlo za dve vrsti prepovedne droge in njegovo delovanje v dveh kriminalnih združbah; pridobljena premoženjska korist pa je sicer v opisih dejanj bila navedena.

Do navedb pritožnice v delu, ki se nanaša na obtoženemu B. B. izrečeno zaporno in stransko denarno kazen, se višje sodišče glede na razveljavitev te odločbe, ne more opredeljevati.

Glede izrečenih kazni obtoženemu A. A. pa ocenjuje, da pritožbena zavzemanja za izrek višje zaporne in stranske denarne kazni niso utemeljena.

Iz obrazložitve obtoženemu A. A. izrečenih kazni na strani 73 do 75 izhaja, da je bila upoštevana teža kaznivega dejanja, tudi z vidika kazenskega okvira predpisane kazni (od petih do petnajstih let); opisana in po pomenu ocenjena vloga obtoženega A. A.; da je šlo za dobavo relativno velike količine heroina, da je bilo kaznivo dejanje storjeno iz koristoljubnosti; pri izvrševanju le-tega pa izkazana velika mera angažiranosti in vztrajnosti. Kot obteževalno okoliščino je sodišče upoštevalo tudi obtoženčevo obsojenost za sicer drugovrstna kazniva dejanja. Vse navedene okoliščine navaja tudi višja državna tožilka, vendar ne pove, zakaj bi jih bilo potrebno vrednotiti drugače, kot je to storilo sodišče prve stopnje, saj je le v zvezi z obtoženemu A. A. že izrečeno pravnomočno sodbo navajala, da je stransko denarno kazen iz prejšnjega postopka plačal šele v teku sedanjega postopka in da ga pravnomočna obsodba ni odvrnila od izvršitve kaznivega dejanja. Višje sodišče na te navedbe, upoštevaje kazenski list za obtoženega A. A. ugotavlja, da v tem postopku obravnavano kaznivo dejanje sega v čas po tem, ko mu je bila na prvi stopnji izrečena obsodilna sodba v zadevi Okrožnega sodišča v Mariboru II K 46419/2012 z dne 18. 4. 2013, sodba pa je postala pravnomočna postala 4. 3. 2014, kar je tudi že po začetku izvrševanja v tem postopku obravnavanega kaznivega dejanja, tako, da navedeno zatrjevanje ni povsem natančno. Siceršnjih okoliščin, ki bi višje sodišče prepričale v neprimernost in nepravičnost obtoženemu A. A. izrečenih kazni, pa tožilstvo ni navajalo, zato ocenjuje, da je izrečena zaporna in stranska denarna kazen primerna in pravična.

41. Ker pri preizkusu izpodbijane sodbe v tem delu in v okviru določbe 383. člena ZKP višje sodišče ni zasledilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, pritožbi zagovornika obtoženega A. A. in višje državne tožilke v tem delu pa sta bili neutemeljeni, ju je kot taki zavrnilo in glede obtoženega A. A. izpodbijano sodbo potrdilo.

42. Utemeljeno pa je zavzemanje pritožnice za odvzem premoženjske koristi, ki je navedena v opisih kaznivih dejanj, pa je sodišče prve stopnje ni odvzelo, kar bi sicer moralo storiti po uradni dolžnosti.

Višje sodišče ugotavlja, da iz iz opisa kaznivih dejanj pod I/2 (točka 3 in 5) izhaja, da je obtoženi B. B. 23. 5. 2014 I. P. prodal 100 g kokaina za 5.000,00 EUR, 21. 12. 2014 pa prav tako I. P. 30 g kokaina, v vrednosti 1.500,00 EUR. Za navedeni kaznivi dejanji je obtoženi B. B. krivdo priznal, zato ni razlogov, da mu glede vseh okoliščin v opisu dejanja, ki jih je priznal, ne bi bilo moč verjeti, torej tudi, da je s prodajo dobil ravno v opisu navedena zneska kot plačilo za prepovedano drogo.

Iz določbe 74. člena KZ-1 izhaja, da nihče ne more obdržati premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem ali zaradi njega in da se korist odvzeme s sodno odločbo, s katero je bilo ob pogojih določenih v KZ-1 ugotovljeno kaznivo dejanje. Določba 75. člena KZ-1 pa ureja način odvzema premoženjske koristi in sicer, da se storilcu oziroma drugemu prejemniku koristi odvzeme denar, dragocenosti in vsaka druga premoženjska korist, pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Ker je v konkretnem primeru jasno, da je bilo plačilo za kokain opravljeno v denarju in ko zaradi priznanja krivde obtoženega B. B. za ti dejanji, tudi glede višine te koristi, ne more biti nobenih pomislekov, ni bilo potrebno dodatno ugotavljanje in dokazovanje višine le-te v kazenskem postopku, kot to ureja določba 499. člena ZKP. V tem delu je zato pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi višje državne tožilke in izpodbijano sodbo glede tega obtoženca in v obsegu, kot izhaja iz izreka te odločbe, spremenilo tako, da je odločilo tudi o odvzemu premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem.

K pritožbi pooblaščenca upravičenca G. N:

43. Odločitev prvostopenjskega sodišča o odvzemu jadrnice na podlagi drugega odstavka 73. člena v zvezi s petim odstavkom 186. člena KZ-1 in z določbo 498. člena ZKP, pritožnik graja z navedbo, da v sodbi ni obrazloženo, katerega od razlogov je sodišče uporabilo kot podlago za odvzem jadrnice. Uporaba določbe 73. člena pride v poštev, ko je izrečena obsodilna sodba, uporaba določbe 498. člena ZKP pa tudi v primeru, ko se kazenski postopek ne konča s sodbo, s katero se obdolženca spozna za krivega, če je nevarno, da bi bili predmeti uporabljeni za kaznivo dejanje ali, če to zahtevajo koristi splošne varnosti, ali razlogi morale, o tem pa sodba nima razlogov. Navaja tudi, da ni dokazano, da bi z zaseženim plovilom dejansko kdo tihotapil drogo ali z njim opravljal kaznivo dejavnost; jadrnica pa je bila po določbah ZKP zasežena v času, ko postopek ni bil več v fazi preiskave, temveč že v fazi vložene pravnomočne obtožnice, kar izkazuje nezakonit zaseg le-te; upravičencu da tudi ni bila dana možnost sodelovanja v kazenskem postopku, saj o dejanjih sodišča ni bil obveščen, o okoliščinah, ki naj bi ga bremenile, pa se ni mogel izjasniti. Vse navedeno po oceni pritožnika predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

Višje sodišče ugotavlja, da pritožnik pravilno povzema bistveno vsebino določb 73. člena KZ-1 in 498. člena ZKP. V konkretnem primeru je pravi razlog in dejanska podlaga za odvzem plovila določba petega odstavka 186. člena KZ-1, ki je, tako kot podlagi (73. člen KZ-1 in 498. člen ZKP) tudi izrecno navedena v izreku sodbe, v kateri je sodišče utemeljilo odvzem jadrnice. Ta določba namreč predpisuje obvezen odvzem predmetov, pri tem pa ni bistveno, da upravičenec oziroma lastnik ni tudi sam storilec kaznivega dejanja, čeprav gre pri takem odvzemu dejansko za poseg v lastninsko pravico tretjega. Da je bila jadrnica uporabljena kot sredstvo za kaznivo dejanje iz 186. člena KZ-1, s tem pa postala tudi predmet obveznega odvzema, je stvar dokazne ocene, ki jo pritožnik v tem delu graja na način, da sodba govori le o "domnevnem" tihotapljenju droge. Višje sodišče ugotavlja, da glede na izpovedbo tajnega delavca 00, ki jo je sodišče v bistvenem tudi povzelo na strani 199; v povezavi z ugotovitvami, da je bil v kriminalno dejavnost prevoza kokaina iz Brazilije v Evropo nedvomno vpleten pokojni M. M. in da je bil organiziran transport prav z zaseženo jadrnico O.; da je o odmetavanju tovora z jadrnice izpovedoval tudi skiper V. D. D., ter sklicevanje prvostopenjskega sodišča na razloge sklepa o zavrnitvi zahteve za vrnitev jadrnice z dne 15. 2. 2017, kjer so še natančneje obrazložene okoliščine na podlagi katerih je sodišče ugotovilo, da je R. B. vedel, da je bila jadrnica uporabljena za prevoz prepovedane droge, so vse to okoliščine, ki ne dopuščajo pomislekov v oceno sodišča, da je navedena jadrnica prevažala prepovedano drogo, še posebej, ker je izpovedbi tajnega delavca sledilo. Tako oceno kot pravilno sprejema tudi pritožbeno sodišče, glede na konstantno izpovedbo priče tajnega delavca 00 o tem kar mu je povedal M. M. glede tovora in skiperja in ko je nenazadnje tudi skiper V. D. D. izpovedoval o odmetavanju tovora, navedeno pa je bil tudi razlog za sumničavost M. M. v resničnost skiperjevih navedb in preverjanje razlogov za tovrstno nesrečo jadrnice, prav pri tajnemu delavcu.

44. Na pritožnikove navedbe, da je bil zaseg jadrnice v Republiki Sloveniji opravljen na podlagi 220. člena, ob pogojih iz 148. in 164. člena ZKP, v času, ko je bila obtožnica že pravnomočna, višje sodišče odgovarja, da je bilo na vsebinsko enake navedbe pritožnika odgovorjeno že v sklepu višjega sodišča z dne 22. 9. 2016. Jadrnica je bila res zasežena v času, kot ga navaja tudi pritožnik, vendar je bila jadrnica šele takrat s kontejnerskim prevozom pripeljana v marino Portorož, policija pa je v zvezi s tem zasegom izdala poročilo v dopolnitev kazenske ovadbe, na podlagi devetega odstavka 148. člena ZKP, zato v takšnem ravnanju policije ni moč zaslediti nikakršnih nepravilnosti.

45. V delu, ko pritožnik navaja, da je bila upravičencu odvzeta možnost sodelovanja v postopku, ker ni bil niti vabljen, o dejanjih sodišča pa ni bil obveščen, zato se o zanj obremenilnih navedbah ni mogel opredeliti, višje sodišče ugotavlja, da tudi v navedenem ne prepoznava kakršnekoli kršitve. Upravičenec namreč ni stranka tega postopka, svoje interese in varstvo le-teh pa je v postopku uveljavljal preko pooblaščenca A. P., ki je bil pred tem tudi pooblaščenec prejšnjega upravičenca R. B. Iz spisovnih podatkov ni razvidno, da bi pooblaščenec kadarkoli izrazil potrebo ali zahtevo po zaslišanju le-tega, za sprejeto odločitev pa je sodišče razpolagalo z dovolj obsežno listinsko dokumentacijo (tudi glede jadrnice). Višje sodišče še pripominja, da je iz predloženih listin sodišču dne 2. 6. 2016 s strani pooblaščenca razvidno, da je ta prejšnjega upravičenca R. B. že konec septembra 2015 obveščal, da sta ga v zvezi s predmetno jadrnico obiskala kriminalista, ki sta v zvezi s predočenjem, da naj bi bila jadrnica uporabljena za transport kokaina, z R. B. želela opraviti informativni razgovor. Iz kasnejše dokumentacije v spisu (list. št. 8910)(poročilo v dopolnitev kazenske ovadbe z dne 13. 6. 2016) pa izhaja, da je bil R. B. v prostorih Centra javne varnosti v Banja Luki dne 22. 10. 2015 ob prisotnosti odvetnika zaslišan v vlogi priče, da je sicer navajal, da je po izobrazbi fizični delavec, že od leta 2011 brezposeln, da je pred tem delal kot gradbeni delavec v gradbenem podjetju in da je slabega finančnega stanja brez stalnega vira prihodkov. Na druga vprašanja kljub temu, da je bil zaslišan kot priča, ni želel odgovarjati. Zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka glede na vsebino pritožbenih navedb in razlogov, ki jih je višje sodišče navedlo, niso bile podane.

46. Kršitev kazenskega zakona pritožnik uveljavlja z navedbo, da je zakonska podlaga 73. člena KZ-1, na katero se sklicuje izpodbijana sodba, napačna, ker ta predpostavlja izrek obsodilne sodbe, kot podlago za odvzem predmetov.

Višje sodišče je že navedlo, da je bilo konkretno plovilo uporabljeno za prevoz prepovedane droge, zato je podana zakonska podlaga za odvzem le-tega v določbi petega odstavka 186. člena KZ-1, ki jo je sodišče prve stopnje pravilno navedlo in utemeljilo z zakonsko alternativno predpisano možnostjo za odvzem prevoznega sredstva (vedenje lastnika), da bodo prevozna sredstva – v konkretnem primeru jadrnica, uporabljena za tak namen. V primeru, če ne bi bilo v zadevi odločeno s sodbo, pa bi zakonsko podlago za odvzem predmetov predstavljala določba 498. člena ZKP, ki se nanaša na primere, ko se kazenski postopek ne konča z obsodilno sodbo, saj je določbo 498. člena ZKP potrebno razumeti na način, da obvezen odvzem predmetov tudi v takem primeru predstavlja materialni zakon v določbi petega odstavka 186. člena KZ-1 in ob taki podlagi ni potrebno še nadaljnje ugotavljanje nevarnosti ponovne uporabe za kaznivo dejanje, ugotavljanje, če to zahtevajo koristi splošne varnosti, ali razlogi morale. Ker je jadrnica zaradi prevoza prepovedane droge že postala sredstvo za kaznivo dejanje, in ker gre za sredstvo za storitev tako hudega kaznivega dejanja, ki z visoko stopnjo ogroža zdravje in življenje ljudi, se z obveznim odvzemom takšnega predmeta, poskuša preprečiti tudi nadaljnje izvrševanje tovrstnih kaznivih dejanj, zato z zasegom ni prekomerno poseženo v lastninsko pravico tretjega in lastništvo tudi ne more biti več okoliščina, ki bi državi onemogočala, da za preprečevanje tovrstnih kaznivih dejanj in s tem za zavarovanje zdravja in življenja, ne bi mogla uspešno določiti in izvesti obveznega odvzema tudi lastnikovega prevoznega sredstva, čeprav sam ni bil storilec kaznivega dejanja (Kazenski zakonik 2017, posebni del s komentarjem, sodno prakso in literaturo, dr. Mitja Deisinger, stran 339 do 340).

47. Neutemeljeno je tudi sklicevanje pritožnika, da je upravičenec in lastnik plovila G. N. plovilo kupil v času, ko je bilo to popolnoma uničeno in neuporabno, privezano na bojo na Martiniqu in da določba petega odstavka 186. člena KZ-1 govori le o dejanskem in trenutnem lastniku plovila, vsi posli v zvezi s prenosom lastništva predmetne jadrnice pa so bili izpeljani transparentno.

Odgovor na te navedbe pritožnika se nahaja že v razlogih izpodbijane sodbe na strani 201, da v primeru, če je R. B. okoliščine v zvezi z jadrnico, ki jo je prodal, novemu lastniku zamolčal, navedeno nima vpliva na sprejeto odločitev in bo moral G. N. zoper R. B. uporabiti druga pravna sredstva, ki so mu na voljo. Takemu stališču višje sodišče v celoti pritrjuje.

V čem naj bi sodišče pri svoji odločitvi o odvzemu predmetnega plovila uporabilo drugačna merila kot v primeru razglasitve sodbe zoper obdolžence, pritožnik ni konkretiziral, zato na tako navedbo ni moč odgovarjati.

Ker s sprejeto odločitvijo o odvzemu jadrnice po oceni višjega sodišča niso bile zagrešene bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitev kazenskega zakona, dejansko stanje pa je bilo v zvezi s tem pravilno in popolno ugotovljeno, je višje sodišče pritožbo pooblaščenca upravičenca zavrnilo kot neutemeljeno.

OPROSTILNI DEL SODBE

K dejanju pod II/1 (obtožena B. B. in A. A.):

48. Razloge za izrek oprostilne sodbe obtoženima A. A. in B. B. za to kaznivo dejanje je sodišče prve stopnje oprlo na dejstvo, da so bili prepisi prisluhov z dne 4. 5. 2014 v katerih je tožilstvo prepoznavalo uporabo šifer za dogovarjanje o količini in ceni heroina, netočni in nepopolni; da je hči obtoženega A. A. 2. 5. 2014 dejansko "snela" z interneta dva dela filma Igra lakote; da sta bila A. A. in B. B. v intenzivnih medsebojnih stikih in se osebno sestajala v času od 1. do 7. 5. 2014; da je glede na vsebino prisluhov tudi sodišče zaključilo, da med njima ni šlo za posel z oljem, temveč očitno za nek drug posel, vendar upoštevaje izločitev dokazov v zvezi z zasegom heroina A. K., sodišče ni moglo z gotovostjo zaključiti, da je bil predmet tega posla ravno heroin, za dogovorjeno količino 3 kg in po ceni 22.250,00 EUR za kilogram le-tega.

49. Višja državna tožilka v pritožbi zatrjuje zmotno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi s tem kaznivim dejanjem, v kar skuša prepričati s ponovljeno kronologijo njunih medsebojnih pogovorov in srečanj v času od 1. 5. do 7. 5. 2014, ki jih pretežno tudi korektno povzema. Pri tem ravno pogovore o filmu Igre lakote povzema na način, kot da ti pogovori na glavnih obravnavah sploh ne bi bili poslušani in ne bi izkazovali še česa drugega in več slišanega kot je bilo zapisano le v prvotnih prepisih prisluhov, na podlagi katerih tožilstvo tudi po oceni višjega sodišča še vedno lahko le sklepa o naročilu 3 kg heroina in o ceni 22.500,00 EUR za kilogram le-tega, pa tudi o tem, da je iz komunikacije med A. A. in B. B. v zvezi s filmom Igra lakote moč razbrati tudi, da je dobavo 2 kg heroina B. B. že uredil po vsega dveh urah po sprejetem naročilu istega dne.

50. Višje sodišče glede na vsebino pritožbenih navedb ugotavlja, da je šifriran pogovor kot ga v komunikaciji med obtoženima A. A. in B. B. dešifrirano pojasnjuje tožilstvo, možen. Enako, če ne bolj, pa je možno tudi, da je pogovor intepretiran na način kot sta to storila obtoženca, v prid takih njunih tez pa gre tudi dejstvo dejansko ugotovljenega nepopolnega in netočnega prepisa, v povezavi z dejstvom, da sta prav navedena filma 2. 5. 2014 s strani A. A. hčerke dejansko "sneta" z medmrežja in da tretji del filma v navedenem času dejansko še ni bil posnet.

Kljub taki pritožbeni argumentaciji pa ni moč prezreti dejstva, da je bilo odločilno dejstvo kaznivega dejanja – zaseg 1 kg heroina A. K. zmotno ugotovljeno, ker je sodišče prve stopnje štelo zaseg za nezakonit. Višje sodišče se na tem mestu sklicuje na razloge sklepa z dne 8. 3. in 11. 3. 2019, s katerim je zavrnilo predloge zagovornikov obtoženih B. B. G. G. in F. F. za izločitev dokazov – zaseg heroina A. K. in kokaina M. L. in J. R. Ugotavlja pa tudi, da bi navedeno dejstvo v povezavi s siceršnjimi ugotovitvami prvostopenjskega sodišča, kot so bile v tej odločbi že povzete in ki so predstavljale podlago za izrek oprostilne sodbe, ob ponovni presoji teh okoliščin v povezavi z ugotovljenim zakonitim zasegom heroina A. K., lahko privedlo do drugačnih ugotovitev in zaključkov glede dokazanosti kaznivega dejanja.

51. Zagovorniki obtoženega B. B. so v odgovoru na pritožbo državne tožilke navajali, da izločitev dokazov v zvezi z zasegom heroina A. K. ni edini dokaz, ker ni izkazana niti primopredaja med B. B. in A. K., prav tako ne med B. B. in K. F. pred tem, čeprav sta bila navedena opazovana. Za netočne pa so se po navedbah zagovornice obtoženega B. B. izkazale tudi navedbe priče TD2, da je B. B. prevzel neko večjo aktovko, ki je bila najdena v A. K. vozilu, ker, da v resnici ni šlo za aktovko.

Višje sodišče po navedenem ugotavlja, da je v tem delu oprostilno sodbo potrebno razveljaviti, ker dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno. V ponovljenem sojenju bo sodišče prve stopnje upoštevaje ugotovitve dokaznega postopka in da je bil zaseg heroina A. K. zakonit, lahko upoštevalo oziroma preverilo tudi navedene pomisleke obrambe, nato pa dokaze v zvezi s tem kaznivim dejanjem nanovo in celostno dokazno ocenilo. Če bo tožilstvo vztrajalo pri obtožbeni tezi o izkazanem naročilu 3 kg heroina in o ceni za kilogram heroina, prav in edino s prisluhi, ki so se ob poslušanju na glavnih obravnavah izkazali za netočne, bo sodišče svoje dokazne zaključke pač prilagodilo temu, kar bo štelo za zanesljivo dokazano.

K dejanju II/2 (obtoženi C. C.):

52. Višja državna tožilka glede izrečene oprostilne sodbe obtoženemu C. C. uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Prvostopenjsko sodišče je ocenilo, da temu obtožencu kaznivo dejanje ni dokazano, ker ni bilo ugotovljeno, da bi se C. C. kdajkoli in kjerkoli z obtoženim B. B. in Đ. Đ. dogovoril za dobavo oziroma prodajo heroina; da sama srečanja med njima tega ne dokazujejo; da razumljivi deli prepisa pogovora med B. B. in C. C. v P. 14. 4. 2014, ki jih je napravil izvedenec, ne izkazujejo konkretnega dogovora o dobavi 4 do 5 kg heroina s strani C. C. in da heroin s strani C. C. dejansko ni bil dobavljen. To je sodišče ugotovilo tudi glede na izpovedbi tajnih delavcev TD2 in TD1.

Takšne zaključke pritožnica skuša izpodbiti s sklicevanjem na Đ. Đ. priznanje, da je pri C. C. poskušal priskrbeti naročeno prepovedano drogo. V zvezi s tem višje sodišče ugotavlja, da tako priznanje pojasnjuje predvsem vlogo Đ. Đ. kot posrednika, ne more pa dokazovati opisane vloge in aktivnosti C. C. in sicer dejanske dobave heroina v količini 4 do 5 kg. Đ. Đ. priznanje (njegovega) posredništva pri dobavi droge ne dokazuje to kar zatrjuje pritožnica (tudi dejansko dobavo heroina s strani C. C.), in kar povsem zanesljivo izhaja tudi iz dokaznih zaključkov na strani 87 in 88 sodbe, ki jim je potrebno kot pravilnim v celoti slediti.

Ne držijo niti nadaljnje pritožbene navedbe, da je izveden dokazni postopek potrdil C. C. vlogo dobavitelja, v kar skuša pritožnica prepričati z uporabo šifriranega pogovora med B. B. in Đ. Đ. (4 rezervne gume), s sklicevanjem na intenzivno dogovarjanje vseh vpletenih, pri čemer, razen pogovora z dne 25. 3. 2014, v katerem so omenjene rezervne gume, navaja le še pogovor z dne 10. 4. 2014. Sklicuje pa se tudi na srečanje B. B. in C. C. v P. 14. 4. 2014, kjer sta se dogovarjala o "poslih povezanih s prepovedano drogo", pri tem pa pritožnica ignorira ugotovitve izvedenca, v posledici tega pa tudi zaključke prvostopenjskega sodišča v zvezi s tem (stran 88 sodbe), saj ta pogovor lahko le nakazuje C. C. aktivnost v določenih, tudi nelegalnih poslih, na nobenem mestu pa ne dokazuje izvršitvene oblike očitanega mu kaznivega dejanja.

Z nadaljnjimi navedbami, da je bil dogovor za dobavo heroina po prepričanju tožilstva zanesljivo sklenjen, heroina pa C. C. dejansko ni uspel dobaviti, pa tožilstvo celo prihaja v nasprotje s tem, kar samo zatrjuje v obtožbi kot očitek obtoženemu C. C. in sicer dobavo heroina B. B.

53. Po oceni višjega sodišča z izvedenimi dokazi ni izkazan niti dogovor za prodajo mamil, saj povpraševanje in Đ. Đ. angažiranje za dobavo heroina pri C. C. ne predstavlja izvršitvenega ravnanja, ki bi predstavljalo uresničitev obtoženemu C. C. očitanih znakov kaznivega dejanja. Drugi posli niso bili predmet obtožbe, kolikor pa je kriminalno naravo le-teh tožilstvo prepoznalo iz pogovora C. C. in B. B. z dne 14. 4. 2014, pa je potrebno ugotoviti, da iz vseh zbranih dokazov ni izkazan ne dogovor za prodajo mamil, ne sporazum o vrsti, ceni in količini prepovedane droge in ne dejanska dobava heroina s strani C. C., ker je kot dobavitelj heroina bil ugotovljen le K. F. iz Hrvaške, v konkretnem primeru ni izkazan niti poskus izvršitve kaznivega dejanja, zato je višje sodišče pritožbo državne tožilke v tem delu zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo oprostilno sodbo izrečeno obtoženemu C. C.

K dejanju pod točko II/3 (obtoženi B. B., D. D., E. E.):

54. Oprostilno sodbo navedenim obtožencem glede kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po prvem odstavku 294. člena KZ-1 je sodišče prve stopnje izreklo zaradi ocene, da pogovorov v B. B. vozilu z dne 29. 4. 2014 in pogovorov med njim in D. D. istega dne in 30. 4. 2017, ni moč šteti za izvajanje hudodelskega načrta; da iz prisluhov, s katerimi je tožilstvo dokazovalo kaznivo dejanje, ne izhaja dlje časa načrtovan rop; da obtoženci niso imeli vnaprej izdelanega načrta in vlog pri izvršitvi ropa, da ni izkazano, da bi obtoženi od kaznivega dejanja ropa odstopili zaradi prihoda policije; da ni izkazana vloga vsakega od njih in da tudi ni konkretizirano, katere osebe naj bi bile povezane z Z. Z.

Razlogi oprostilne sodbe prepričujejo tudi višje sodišče.

Pri kaznivem dejanju hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 gre za inkriminacijo pripravljalne faze k pozneje izvršenim oziroma poskušanim kaznivim dejanjem. Iz sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 39865/2010 z dne 18. 7. 2013 izhaja, da gre v razmerju med kaznivimi pripravljalnimi dejanji ter poskusom oziroma dokončanim kaznivim dejanjem za navidezen stek, če je bilo kaznivo dejanje in tista dejanja, ki so v odnosu do njega pripravljalna, izvršeno. Član in organizator hudodelske združbe namreč v poznejših fazah s kaznivimi dejanji uresničujejo hudodelski načrt v vlogi storilca oziroma sostorilca. Zato predhodna faza – ustanovitev hudodelske združbe tudi izgubi svojo samostojnost, če storilec v hudodelski združbi izvrši oziroma poskusi izvršiti kaznivo dejanje zaradi katerega je bila hudodelska združba ustanovljena, zaradi medsebojnega razmerja subsidiarnosti. Vendar tako stališče ni absolutno, pri hudodelskem združevanju po 294. člena KZ-1 gre lahko za tako pomembno in nevarno kriminalno količino, da to še naprej ostaja samostojno kaznivo dejanje, čeprav ima samo po sebi pripravljalno naravo. V takem primeru bi moralo biti razmerje med kaznivima dejanjema v takem primeru razvidno že iz dejstev v opisu.

55. Višja državna tožilka po vnovičnem povzemanju vsebine posameznih prisluhov zatrjuje, da že sam ogled okolice pomeni začetek izvrševanja hudodelskega združevanja; da je sodišče zmotno ocenilo slišnost prisluha, na katerega tudi stranke niso imele pripomb (prisluhi v vozilu B. B. z dne 29. 4. 2014); da je iz pogovora razvidno, da so obtoženci rop načrtovali dlje časa in se pogovarjali o načinu izvedbe le-tega, rop pa ni bil izvršen zaradi navzočnosti policije, zato v nobenem primeru ne more iti za prostovoljni odstop od izvršitve kaznivega dejanja.

56. Upoštevaje dokazne zaključke prvostopenjskega sodišča v zvezi s tem dejanjem, vsebino prisluhov, pritožbenih navedb in opisa kaznivega dejanja, višje sodišče najprej ugotavlja, da je časovni okvir le-tega zamejen s časom od 29. 4. do 1. 5. 2014, čeprav za dne 1. 5. 2014 v zvezi s tem kaznivim dejanjem niso izkazana nikakršna ravnanja obtožencev, prav tako ne prisluhi oziroma drugi dokazi, ki bi na ta nakazovali. Že iz tega je moč ugotoviti, da je glede na dokaze, s katerimi je državno tožilstvo utemeljevalo dokazanosti tega kaznivega dejanja, to pa so le prisluhi z dne 29. in 30. 4. 2014 in tajno opazovanje z dne 29. 4. 2014, zatrjevanje o dlje časa načrtovanem kaznivem dejanju ropa, že samo po sebi neprepričljivo. Ob nadaljnji ugotovitvi, da je D. D. po posoji pnevmatskega kladiva M. P. še istega dne, torej 29. 4. 2014 to sporočil B. B., in E. E., je jasno, da se tudi pritožbeno vztrajanje tožilke v tej smeri ne more izkazati za uspešno, saj so obtoženci, kolikor pač so, glede na ujete prisluhe, izkazano govorili o tem le 29. in 30. 4. 2014.

Navedeni obtoženci so bili v medsebojnih – prijateljskih odnosih, tudi sicer so se družili v lokalih in se tudi skupaj prevažali, še posebej je take usluge izvajal obtoženi B. B. Po oceni višjega sodišča pogovori v vozilu prej nakazujejo na govoričenja in sumničenja o tem, kaj se med osebami, ki so tudi bile v krogu njihovih znancev (vsaj obtoženih E. E. in D. D.), dogaja, kaj bi bilo potrebno storiti, da bi prišli do denarja, za katerega so sklepali, da ga hrani Z. Z., kot pa na uresničevanje nekega resnega hudodelskega načrta resne hudodelske združbe, ki bi bila tudi ustrezno resno strukturirana, saj nenazadnje tudi izvrševanje kaznivih dejanj, kolikor se zasleduje in običajno se zasleduje uspešna izvršitev le-teh, narekuje večjo organiziranost kot le spontano dogovarjanje, kaj bi bilo treba. Še posebej upoštevaje, kaj je bilo po tem pogovoru v vozilu tudi dejansko izvršeno, saj se je do hiše Z. Z. peš napotil le B. B., pa še ta ni vedel natančno kje mora oprezati in poslušati. Že ta okoliščina višje sodišče prepričuje, da niti vloga B. B., ki je opravljal ogled lokacije in prisluškoval morebitnemu ropotu pnevmatskega kladiva, ne izkazuje resne razdelitve vlog ob dejstvu, da sta E. E. in D. D. ostala v bližini parkiranega vozila in le pred tem, že v avtu, v pogovoru, ki je ne glede na slišnost le-tega po vsebini še vedno lahko predmet drugačnega vrednotenja s strani tožilstva in sodišča glede okoliščin, kaj je kateri od obtožencev sploh navajal. Iz razloga, ker je ravno obtoženi B. B. v zvezi s prisluhom v vozilu z dne 29. 4. 2014 na glavni obravnavi 22. 12. 2016 navajal, da tega, kar je v prisluhu navedeno pod oznako B.B.-1, ni govoril on. Navedeno izkazuje vprašljivost pravilnosti zapisa, kaj je kateri od obtožencev pravzaprav navajal, ne glede na to, kako je bil prisluh slišan.

57. Višje sodišče tudi ocenjuje, da sam ogled okolice ne more pomeniti začetka izvrševanja kaznivega dejanja (niti hudodelskega združevanja), ob izostanku - bodisi nadaljnjih ravnanj posameznih članov združbe ali sočasnih – a medsebojno dopolnjujočih se. Pristajanje na takšno tezo tožilstva bi lahko pomenilo, da ogled okolice lahko pomeni začetek izvrševanja kateregakoli kaznivega dejanja.

58. Za protispisno višje sodišče ocenjuje tudi vztrajanje pritožnice, da so obtoženci zaradi navzočnosti policije odstopili od namere izvršitve kaznivega dejanja, saj iz razlogov sodbe na strani 96 izhaja, da izvedeni dokazi ne potrjujejo vsebinsko enakih predhodnih tožilskih zatrjevanj - niti prisluhi niti izpovedba zaslišanja tajnega delavca TD2, ki je celo izrecno navedel, da so obtoženci odstopili od izvršitve kaznivega dejanja ropa in da tudi v naslednjem mesecu glede na izvajanje ukrepov zoper njih, niso zaznali nobenih aktivnosti v smeri izvršitve kaznivega dejanja. Take ugotovitve po oceni višjega sodišča še utrjujejo pravilnost sodbenega zaključka, da trije pogovori v času ene ure med obtoženci v B. B. vozilu 29. 4. 2014 in štirje prisluhi med B. B. in D. D. (29. in 30. 4. 2014), dejansko ne zadoščajo za gotov zaključek, da so se navedeni trije združili za izvršitev kaznivega dejanja, da je njihovo druženje pomenilo hudodelsko združevanje in da so, tako kot so, izkazano delovali zaradi uresničevanja hudodelskega načrta in z razdeljenimi vlogami, za katere se je pravzaprav izkazalo, da niso bile (razen, da je B. B. pešačil v bližini Z. Z. hiše). Vse ostalo je predstavljalo bolj kot ne govoričenje o hipotezah, kaj in kako bi bilo potrebno kaj narediti, brez konkretne navezave na konkretno situacijo.

Navedbe pritožnice o nadaljnji usodi Z. Z. za presojo konkretnih ravnanj obtožencev nimajo posebnega pomena.

Ker pritožnica z navajanimi pritožbenimi navedbami ni uspela izpodbiti dokazne ocene prvostopenjskega sodišča v zvezi s tem kaznivim dejanjem, je višje sodišče njeno pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo v tem delu potrdilo.

K dejanju II/4 (obtoženi F. F., B. B., G. G.):

59. Čeprav je sodišče prve stopnje v zvezi s tem kaznivim dejanjem zmotno ocenilo, da je bil zaseg 8 kg kokaina M. L. in J. R. 25. 2. 2014 nezakonit in je višje sodišče izpodbijan sklep v zvezi s tem spremenilo tako, da je predloge za izločitev dokazov zavrnilo, ta odločitev ni vplivala na pravilnost dokazne ocene prvostopenjskega sodišča, ko je obtoženim B. B., F. F. in G. G. za to kaznivo dejanje izreklo oprostilno sodbo.

60. Nosilni argumenti, s katerimi je prvostopenjsko sodišče utemeljilo izrek oprostilne sodbe obtoženemu F. F. so; neizkazani obtožbeni očitki, da se je ta obtoženec dogovarjal in organiziral nabavo najmanj 8 kg kokaina v Španiji; da je skrbel za način in organizacijo transporta; da je priskrbel kurirja M. L. in J. R.; da neuporaba mobilnega telefona ne izkazuje njegove vpletenosti v očitano mu kaznivo dejanje; da ni z gotovostjo izkazano, da naj bi besede zaznane pri tajnem opazovanju "ni problema, samo naj povejo, kaj rabijo in naj se za cifro zmenijo", "pa koliko rabijo, pet, deset, dvajset ali sto", "ne vem kako bo šlo z avtom. kamion, Barcelona", navajal prav obtoženi F. F. in da je tudi zagovor o urejanju potnih listov za B. B. (preko M. H.), potrjen; uporaba spletnih aplikacij za medsebojno komuniciranje pa sama po sebi ni kazniva.

61. Višja državna tožilka v pritožbi povzema vsebino izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov v obdobju od 4. 12. 2013 do 5. 2. 2014 med M. L. in B. B., vsebino poročil o tajnih opazovanjih z dne 10. 1. 2014, 21. 1. 2014, 24. 1. 2014 in 19. 2. 2014, pri tem je poročilo o tajnem delovanju z dne 21. 1. 2014 povezalo tudi z izpovedbo priče TD1, da je slišane dele pogovora, ki jih je tožilstvo štelo za odločilno obremenilne, izrekel ravno F. F.

Že na tem mestu višje sodišče navaja, da samo povzemanje vsebine dokazov ne pomeni izpodbijanja sodbenih zaključkov, enako velja tudi glede povzemanja vsebine izsledkov telefonskih pogovorov med M. L. in G. G. v času od 11. 2. do 24. 2. 2014 in strnjenih povzetkov obtoženčevih zagovorov.

62. Za izpodbijanje pravilnosti sprejete dokazne ocene je moč šteti le navajanje tožilstva o neresnicoljubnosti zagovora obtoženega F. F., ker se je ta M. H. spomnil šele v zagovoru na glavni obravnavi, obtoženci pa so se v medsebojnih pogovorih ves čas pogovarjali v šifrah, ki so razumljive le, če se nanašajo na pogovore o prepovedanih drogah, ne pa glede potnih listov.

Višje sodišče ugotavlja, da je bil zagovor obtoženega F. F. že od preiskave dalje vsebinsko enak, M. H. pa v preiskavi, kljub omenjanju urejanja potnih listov ni pozabil, temveč ga ni želel omeniti, vsaj ne takrat. Kasneje je očitno ocenil, da je kljub prvotnim pomislekom to potrebno storiti. Tudi, kolikor pritožnica navaja, da v pogovorih niso bili izrecno omenjeni potni listi, velja ugotoviti, da ni šlo za običajno vlogo za pridobitev potnega lista, temveč za poskus pridobitve potne listine za osebo, katere fotografija ni odražala pravega imetnika. Ker je šlo za nezakonito ravnanje, je razumljivo, enako kot v primerih, ko tudi prepovedana droga, količina in cena le-te ni bila predmet odkritih pogovorov, da so bili pogovori "v šifrah", ki so udeležencem kljub temu bile razumljive. Telefonski izsledki med M. L. in B. B., kolikor se navezujejo tudi na F. F. so enako razumljivi tudi, ko se jih poveže s potnimi listi in zagovorom samega F. F., izpovedbo priče M. H. in predvsem z vlogo z dne 10. 11. 2015 (B 594). Ta izkazuje, da je bila 8. 1. 2014 dejansko vložena vloga za izdajo nove potne listine s strani M. H., da je bilo ugotovljeno, da priložena fotografija ne izkazuje njegove pravne podobe in da je bil zato slednji pisno pozvan k dopolnitvi vloge in zglasitev 12. 2. 2014, česar ni storil, zato je bila vloga zavržena.

Pritožnica sicer kot nelogično ocenjuje zatrjevano F. F. vrnitev fotografije B. B. 24. 1. 2014, upoštevaje naveden dopis, da je M. H. izvedel, da je bila njegova vloga nepopolna šele 27. 1. 2014, vendar pri tem prezre, da je F. F. navajal, da je 10. 1. 2014, torej dva dni po uspešni oddaji prve vloge, od B. B. prejel že drugo fotografijo za izdelavo drugega potnega lista, kar pa je okoliščina, ki z navedenim dopisom ni izpodbita. Poudarjanje tožilstva o netočnosti F. F. zagovora, da bi se M. H. moral zglasiti na upravni enoti 22. 1. 2014 dejansko pa iz dopisa izhaja, da bi se moral zglasiti 12. 2. 2014, ne more kazati na bistveno pomanjkljivost ali neprepričljivost F. F. zagovora, tudi kolikor se nanaša na zatrjevano neskladnost zagovora z izpovedbo priče M. H. o tem, da po oddaji vloge 8. 1. 2014 z F. F. ni več kontaktiral. Priča M. H. je v zvezi s tem navajala, da je F. F. vedel, da s potnim listom ne bo nič, ker se nista nič slišala, česar pritožnica sicer ni omenila.

63. Glede slišanih delov pogovora pri tajnem opazovanju z dne 21. 1. 2014, višje sodišče ocenjuje, da je potrebno slediti razlogom izpodbijane sodbe na strani 105, 108 in 109, da iz tega poročila, na katerega se je sklicevala tudi priča TD1 zaslišana na glavni obravnavi 14. 9. 2017 (list. št. 12464 spisa) dejansko ne izhaja, da so bili ujeti deli pogovora izrečeni ravno s strani F. F., ki je to sicer zanikal. Takega zagovora glede na to, da ni šlo za zvočni posnetek, ni bilo moč preveriti oziroma izpodbiti. Priča TD1 je na glavni obravnavi res navajala, da naj bi ta pogovor bil med M. L. in F. F., hkrati pa tudi, da je vse zabeleženo v poročilu o tajnem opazovanju z dne 21. 1. 2014. Taka izpovedba in ugotovitve v zvezi z izvajanjem dokazov, tudi glede tajnega opazovanja z dne 21. 1. 2014, so upravičeno privedle do izreka oprostilne sodbe obtoženemu F. F., saj okoliščin, ki niso (zanesljivo) izkazane, obtožencu ni moč razlagati v škodo. Razen tega zatrjevano dopolnjevanje zagovorov, ki ga obtoženemu F. F. prav tako v škodo tolmači tožilstvo, ni okoliščina, ki bi lahko enoznačno nakazovala le na neprepričljivost obtoženčevega zagovora, ker obtoženčeva pravica podajati zagovor ni omejena na določeno fazo postopka, prav tako ne, če bo zagovor sploh podal, v kakšni obliki in kolikokrat ga bo dopolnil. Tudi če bi se izkazalo, da je zagovor obtoženega F. F. ali kateregakoli drugega obtoženca neverodostojen, navedeno še vedno ne more nadomeščati izostanka dokazov, s katerimi mora tožilstvo dokazovati obtožbene teze. V konkretnem primeru vloga obtoženega F. F. kot organizatorja nabave 8 kg kokaina in organiziranja transporta le-tega iz Španije v Slovenijo, z izseki posameznih delov pogovora, za katere ni zanesljivo ugotovljeno, da jih je izrekel prav F. F., z omenjanjem F. F. v pogovoru med B. B. in M. L. 9. 1. 2004 in srečanje B. B. z F. F., M. L., J. R. in G. G. 10. 1. 2014, tudi v povezavi s tožilsko interpretacijo, da "ta baba – 45 do 50", lahko pomeni le kokain in ceno le-tega, čeravno je te pogovore z enako mero verjetnosti moč povezati tudi z nezakonitim urejanjem potnih listov, so pač okoliščine, ki s tako majhno dokazno težo ne morejo ustvariti prepričanja o dokazanosti organiziranja nabave in transporta 8 kg kokaina, zaseženih M. L. in J. R. 25. 2. 2014, prav s strani obtoženega F. F. Pogovori med B. B. in M. L. v navedenem obdobju in kolikor ti nakazujejo na tretjo osebo – F. F., pa se dajo v enaki meri razlagati tudi v povezavi s potnimi listi, ne le s prepovedano drogo, kot to neuspešno zatrjuje tožilka.

64. Pritožbeno poudarjanje o nenavadnosti in skrajni previdnosti obtoženega F. F., ki ne uporablja mobilnega telefona in komunicira preko bolj sofisticiranih oblik, višje sodišče ocenjuje kot okoliščino, ki ne more kakorkoli doprinesti k dokazovanju obtožbenih očitkov, saj gre za osebno odločitev svobodnega posameznika o tem, kako, če sploh, koliko in v kakšnih oblikah bo komuniciral z drugimi osebami, ne glede na to, da je v primerih, ko so taki načini komuniciranja uporabljeni tudi za kriminalno delovanje, tožilsko breme dokazovanja, težje.

65. Zaključek o nedokazanosti tega kaznivega dejanja obtoženemu B. B. je prvostopenjsko sodišče oprlo na oceno prisluhov med B. B. in M. L., da na podlagi teh ni bilo moč nedvomno zaključiti, da so se pogovori med njima tudi v delu, ko je B. B. navajal "da bi vzeli to nazaj", nanašali na denar, ki naj bi ga B. B. oziroma njegovi ljudje dali vnaprej za prepovedano drogo. Ta ocena je bila sprejeta ob ugotovitvi izostanka kakršnekoli komunikacije obtoženega B. B. z osebami, katerim naj bi dobavljal drogo. Tudi za navajanje obtoženega B. B. "ta baba, 45 - 50", sodišče prve stopnje upravičeno ni sledilo le razlagi tožilstva, da navedeno lahko pomeni le ceno za kilogram kokaina, še posebej v zvezi z dejansko ugotovitvijo v postopku, da je bil takrat aktualen tudi postopek v zvezi s pridobivanjem potnih listin in izročanjem fotografij s strani B. B. F. F. (prvič preko M. L., drugič ob osebnem srečanju B. B. in F. F. 10. 1. 2014). Ob izostanku nasprotnih in prepričljivejših dokazov je potrebno slediti zagovoroma obtožencev v tem delu, kot je to pravilno storilo prvostopenjsko sodišče.

66. Sodbene zaključke o nedokazanosti kaznivega dejanja obtoženemu B. B. državna tožilka ne izpodbija drugače in z drugimi sredstvi, kot je utemeljevala obtožbeni očitek. Poudarjala je, da dopolnitev zagovora obtoženega B. B. ni skladna z njegovim prvotnim zagovorom glede pojasnjevanja v njegovem vozilu najdenih fotografij, ki, da so bile namenjene F. F., kasneje pa je navajal, da jih je prejel od F. F.

Višje sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da iz tako dopolnjenega zagovora B. B. ni moč sklepati na neskladnost s prvotno navajanim, saj gre lahko le za nerodno izražanje, ki nima vpliva na bistveno vsebino, to pa je, da so bile fotografije namenjene F. F., ne glede na to, če jih je tudi že izročil in že dobil nazaj. O pomenu ocene verodostojnosti zagovora za dokazovanje kaznivega dejanja, se je višje sodišče že opredelilo v zvezi z zagovorom obtoženega F. F., ki ga je pritožnica prav tako ocenila za neverodostojnega.

67. Da so B. B. trditve o besedni zvezi "45 - 50, ta baba", nelogične, kolikor bi se nanašale na osebo, ki naj bi bila stara med 45 in 50 let in kolikor naj bi se to nanašalo na ureditev potnega lista, je navedba, ki ne le sama zase, temveč tudi v povezavi s siceršnjim zagovorom obtoženega B. B., ne more doprinesti k utrditvi tožilske teze, da je B. B. kot posrednik iskal kupce večjih količin kokaina, od njih vnaprej zbiral denarna sredstva, potrebna za nakup kokaina, osebno komuniciral s kupci kokaina, skrbel za komunikacijo med M. L. in J. R. ter svojimi kupci kokaina ter urejal in skrbel za končno dostavo kokaina svojim kupcem. Okoliščine, na katere se je v pritožbi sklicevalo tožilstvo, izsledki o prisluhih, ki jih ni moč le enostransko interpretirati glede na podana in v bistvenem potrjena zagovora obtoženih F. F. in B. B., posamezna srečanja med njimi z neznano vsebino njihovih dogovarjanj, posamezni izseki pogovorov, za katere ni jasno, kdo jih je izrekel, so po dokazni moči tako posredni in po pomenu tako šibki dokazi, da tudi po oceni višjega sodišča lahko privedejo le do oprostilne sodbe. Besedna zveza "40 – 50, ta baba" pa lahko s prav enako mero nakazuje tudi na nelogičnost tožilskih zatrjevanj, da izkazuje ceno za kilogram kokaina.

68. Razloge za izrek oprostilne sodbe obtoženemu G. G. je prvostopenjsko sodišče strnjeno navedlo na strani 121 do 122 izpodbijane sodbe. Glede na vsebino pogovorov med G. G. in M. L. ni moglo zanesljivo ugotoviti, da se pogovori nanašajo ravno na prepovedano drogo, ker pa so bili dokazi v zvezi z zasegom kokaina M. L. in J. R. zaradi ocene, da so nezakoniti, izločeni, tudi vsebino za G. G. obremenilnega pogovora z M. L. 21. 2. 2014 ni moč povezovati z dogovarjanjem za nakup prepovedane droge. Ob hkratni ugotovitvi, da so se obtoženci med seboj očitno sestajali zaradi nekih poslov (potni listi, nafta).

69. Na izpodbijanje zaključkov za obtoženega G. G. se nanašajo le navedbe v pritožbi, da neverodostojnim zagovorom obtoženih (torej tudi obtoženega G. G.), ni moč slediti in da predstavljeni prisluhi, ki jih je tožilstvo, kot je že bilo navedeno, v pritožbi povzelo, v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi (s katerimi, tožilstvo ni navedlo) dokazujejo, da so obtoženci ravnali na način opisan v izreku obtožnice in da so bila vsa srečanja med njimi v dneh pred transportom namenjena dogovoru o transportu kokaina in prodaji le-tega.

70. Višje sodišče ocenjuje, da so srečanja med obtoženci brez razpoložljivih podatkov, ki bi izkazovali kaj in o čem so se med seboj dogovarjali, lahko služila bodisi takemu namenu, kot je zatrjevalo tožilstvo, bodisi kakšnemu drugačnemu, prav tako neizkazanemu, gotovo pa ne konkretnih ravnanj očitanih – v tem primeru obtoženemu G. G. Teh ne more izkazovati niti neprepričljiv zagovor obtoženega G. G., kot navaja tožilstvo in ki mu je celo moč pritrditi, saj iz pritožbenih navedb v zvezi s tem obtožencem niti ne izhaja konkretno izpodbijanje sodbenih zaključkov prav za tega obtoženca. Ne glede na to pa posamezna srečanja v dneh pred transportom kokaina s strani M. L. in J. R. iz Španije in tožilska ocena o neverodostojnosti G. G. zagovora, ne dokazuje in ne potrjuje njegove vloge, kot je opisana v izreku izpodbijane sodbe, saj z ničemer ni izkazano iskanje kupcev večjih količin kokaina in vnaprejšnje zbiranje denarnih sredstev, potrebnih za nakup kokaina od njih, prav tako ni izkazana osebna komunikacija s kupci kokaina in skrb za končno dobavo kokaina svojim kupcem. Zato je tudi ob drugačni oceni višjega sodišča, ko je zavrnilo predlagano izločitev dokazov v zvezi z zasegom kokaina M. L. in J. R.izrek oprostilne sodbe povsem upravičen.

K dejanju II/5 (obtoženi H. H., B. B., E. E., D. D., J. J., I. I.):

71. Pod to točko je bila navedenim obtožencem izrečena oprostilna sodba za kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z organiziranjem transporta kokaina z jadrnico "O." iz Južne Amerike v Evropo, v časovnem okviru od marca 2014 do 15. 10. 2014.

72. Višja državna tožilka uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP – prekoračitev obtožbe, ker sodišče ni upoštevalo modifikacije obtožbe z dne 10. 10. 2017 oziroma čistopis le-te, ki se v spisu nahaja na list. št. 12.601.

Višje sodišče se je z vpogledom v izrek izpodbijane sodbe in pisne modifikacije obtožbe, na katero se sklicuje pritožnica, prepričalo, da je sodišče v izrek povzelo spremembo obtožnice, ob tem pa, očitno po nerodnosti iz opisa ni izpustilo dela zapisa: ("dne 14. 9. 2014 organiziral srečanje z J. J. in še eno sedaj še neugotovljeno osebo in sicer zaradi okvare motorja na jadrnici O., pri čemer je že naslednji dan začel aktivno iskati rezervne dele za motor enakega tipa kot je vgrajen v jadrnico O."), ki je bil s spremembo obtožnice nadomeščen z zapisom: ("dne 15. 9. 2014 začel aktivno iskati rezervne dele za motor enakega tipa kot je vgrajen v jadrnico O."). S tem pa vseeno ni prekoračilo obtožbe, saj gre za prekoračitev obtožbe le, če bi sodišče samo tako spremenilo opis dejanja, da med obtožbo in sodbo ne bi bila več podana objektivna identiteta (ko bi obsodilo obtoženca za drugo, ne le drugačno kaznivo dejanje kot je navedeno v obtožnici) in če bi opis dejanja sodišče samo spremenilo v obtoženčevo škodo oziroma obsodilo drugega obtoženca kot je naveden v obtožbi. Ker nobena od navedenih situacij v konkretnem primeru ni podana in tega ne zatrjuje niti pritožnica, višje sodišče ugotavlja, da zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ni podana, izrek pa je bil zaradi tega le dodatno obremenjen z nepotrebnim tekstom.

73. Sicer uveljavljan pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi s tem kaznivim dejanjem je utemeljen glede obtoženih B. B., D. D. in I. I., kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ne pa tudi glede obtoženih H. H., E. E. in J. J.

74. Izveden dokazni postopek za obtoženega H. H., po oceni prvostopenjskega sodišča ni pokazal niti, da je izvršil znake kaznivega dejanja, niti potrdil drugih okoliščin, ki so bile navedene v opisu kaznivega dejanja. Da obtoženi H. H. ni bilo visoko pozicioniran član kriminalne združbe in ni vzdrževal stike s člani hudodelske združbe preko E. E., kateremu je naročal s kom naj se dobi, na kakšen način in da je E. E. po H. H. navodilih v organizacijo transporta z jadrnico O. pritegnil tudi I. I., je sodišče prve stopnje utemeljilo z zaključki v izpodbijani sodbi na strani 139 do 149. Te je sprejelo po celoviti dokazni presoji med obtoženima H. H. in E. E. izkazani telefonski in SMS komunikaciji, v časovnem obdobju od 10. 7. do 15. 10. 2014. Upoštevalo in presojalo je tudi dejstvo, da je E. E. H. H. v priporu dejansko obiskoval (H. H. se je nahajal v priporu od 21. 3. 2014 zaradi drugega kazenskega postopka), E. E. pa ga je obiskoval v časovnem okviru od 7. 5. 2014 do 15. 10. 2014, prikriti preiskovalni ukrepi, ki so se nanašali na zvočna snemanja pogovorov na obiskih v priporu pri H. H., pa so bili izvajani šele od 24. 9. 2014 dalje. V zvezi s tem je prvostopenjsko sodišče pravilno ocenjevalo, da golo dejstvo obiskov ob neznani vsebini razgovorov, nima upoštevne dokazne vrednosti, je pa te presojalo tudi v povezavi s siceršnjimi okoliščinami transporta z jadrnico O. Izsledke telefonskih prisluhov, ki so bili na glavnih obravnavah tudi poslušani in v posameznih delih glede na slišano tudi korigirani, je povezalo tudi z izpovedbami prič – še posebej koordinatorja N. E., ki je potrdil, da H. H. kljub izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov pred odreditvijo pripora ni bil identificiran v nobeni komunikaciji z drugimi člani domnevne združbe, kar še očitneje izkazuje pravilnost zaključka, da ni realno pričakovati, da bi si takšno vlogo kot mu jo pripisuje tožilstvo, uspel pridobiti šele v priporu in jo uveljavljati preko E. E. Vsebina telefonskih prisluhov izkazuje, da sta z E. E. sicer omenjala osebe iz določenega kroga populacije, ki je lahko bila zanimiva tudi za operativno delo policije, vendar to ni presenetljivo glede na to, da je to bil edini identificiran prijateljski oziroma krog znancev, tako obtoženih H. H., kot E. E., ki se tudi, ko sta na prostosti, pač družita z določenimi ljudmi, zato je pričakovano, da so se tudi pogovori med njima nanašali na ta krog ljudi. Da je med njima šlo za prijateljski odnos pa je očitno tudi glede na vsebino tistih komunikacij, ki izkazujejo, da je bilo govora tudi o povsem vsakdanjih stvareh, življenjskih potrebščinah, pomoči pri pranju perila, prevozih izvenzakonske partnerke, kar vse so okoliščine, v katerih je pričakovano, da ljudje v situaciji, kot je bil H. H., za pomoč prosijo prijatelje.

Pravilno je v zvezi s tem prvostopenjsko sodišče ocenjevalo tudi pomen dejstva, da posamezne osebe, ki sta jih omenjala v pogovorih in po vzdevkih, ki sta jih tudi izrecno razložila, v tem postopku niso bile procesuirane, zato navedeno ne more imeti posebnega, še posebej ne obremenilnega pomena. Kolikor je E. E. H. H. jadikoval o težavah z denarjem in v zvezi s tem s I. I., velja ugotoviti, da tega tudi ni moč le enostransko ocenjevati na način, da je šlo za poročanje hierarhično višjemu članu združbe, saj bi bilo potem realno pričakovati tudi kakšno povratno postopanje obtoženega H. H. v zvezi s tem, ki pa prav tako ni bilo izkazano.

75. Pritožnica poudarja, da je E. E. v telefonskem pogovoru H. H. 6. 8. 2014 omenil "tistega" od N. (M. M.), ki nima denarja pa je vseeno šel na morje in da bo M. B. dobil, "ta" pa ne, ker je za E. E., to z I. (I. I.) "zaprto". To naj bi tudi po pritožbenih zatrjevanjih izkazovalo pomembno vlogo obtoženega H. H. pri organizaciji transporta kokaina, ker ga je E. E. obveščal o okoliščinah spora okoli delitve denarja; E. E. pa je H. H. govoril tudi o sestanku z dne 20. 8. 2014 (na katerem so bili M. B., I. I. in M. M.), pozneje istega dne pa M. B., I. I. in E. E. in kasneje še M. M. Navedeno tudi po oceni pritožbenega sodišča ne dokazuje H. H. vpletenosti v organizacijo transporta, tako kot je pravilno presodilo že prvostopenjsko sodišče.

76. Za neprepričljiva, še posebej pa ne taka, ki bi uspela izpodbiti razloge izpodbijane oprostilne sodbe za tega obtoženca, višje sodišče ocenjuje tudi navedbe pritožnice o izkazanosti prenašanja H. H. navodil, ko je E. E. povedal, da bo prišel na obisk 20. 8. 2014 in da bo poklical "unga kolega in zadevo uredil"; da je E. E. ob obisku 20. 8. 2014 in v večerni telefonski in SMS komunikaciji govoril o srečanju z 20. 8. 2014, kar je dejstvo, ki pa tudi večkrat ponovljeno ne more pridobiti dokazne vrednosti za potrditev obtoženemu H. H. očitane vloge v kriminalni združbi in prenašanje njegovih (vsebinsko neopredeljenih – torej neznanih) navodil in usmerjanj posameznim soobtožencem oziroma osebam izven kroga obtoženih v tem postopku. Razen omenjenega sestanka z dne 20. 8. 2014, tudi tožilstvo česa drugega ni navajalo v podkrepitev dokazovanja prenašanja H. H. navodil, njegove seznanjenosti s tem pa ni moč že same po sebi kriminalizirati.

77. Po oceni tožilstva vlogo E. E. kot H. H. posrednika izkazujejo tudi številni obiski H. H. v priporu, ki so se prekrivali s pomembnimi datumi v okviru organizacije transporta. Za datumsko katere obiske in s katerimi pomembnimi datumi v okviru organizacije transporta, so se ti prekrivali, ob izostanku obrazloženega pomena tega prekrivanja, take navedbe pritožnice višje sodišče ocenjuje za nekonkretizirane. Enako velja glede navedb pritožnice, da iz vsebine prestreženih SMS-jev z dne 21. 8. 2014 izhaja, da je H. H. spraševal E. E., če je prišlo do srečanja "s prijateljem" in ko mu je ta potrdil, da so se dobili v D. baru, H. H. pa je zanimalo tudi, če je prijatelj prišel sam, ali je bil z "Velikim".

78. Višja državna tožilka vpletenost obtoženega H. H. v organizacijo transporta kokaina utemeljuje tudi s sklicevanjem na to, da ga je E. E. preko N. K. obvestil, da jim policija sledi in prisluškuje in ji izročil pismo z naročilom, da ga po izhodu uniči, ker ocenjuje, da zagovor obtoženih E. E. in H. H., da se je to obvestilo nanašalo na domnevno vpletenost E. E. v ugrabitev Z. Z., ne vzdrži logične presoje, saj je do ugrabitve Z. Z. prišlo v juniju, E. E. obvestilo pa v oktobru 2014.

Sodišče prve stopnje se je v zvezi s tem opredelilo in podalo dokazne zaključke na strani 145, ko je zagovoroma obtoženih v tem delu sledilo, in ju povezalo z navedenimi telefonskimi prisluhi, katerih vsebino je tudi povzelo (stran 144, 145). Razen tega višje sodišče pripominja še, da je bila Z. Z. res ugrabljena v juniju 2014, da je naslednji dan po ugrabitvi tudi umrla, da pa so prijetja posameznih osumljencev za to kaznivo dejanje dejansko bila izvedena šele konec novembra 2014.

79. Tudi s poudarjanjem, da je H. H. z E. E. komuniciral, ko je bil v priporu tudi preko telefonske številke, povezane z modemom in sicer v obliki SMS sporočil, modem pa mu je omogočal tudi uporabo Skyp-a, Viber-ja in podobno, ki omogoča diskretno obliko komuniciranja, višje sodišče ugotavlja, da se je tudi do tako - v pritožbi le ponovljenih navedb - prvostopenjsko sodišče že opredelilo z razlogi na 148 strani sodbe, ki jim višje sodišče v celoti pritrjuje.

Pritožbo višje državne tožilke je zato glede tega obtoženca zavrnilo kot neutemeljeno, ker v ničemer ni uspela omajati pravilnosti sodbenih zaključkov.

80. Tudi zaključki prvostopenjske sodbe glede oprostilne sodbe izrečene obtoženemu E. E. zaradi ocene o nedokazanosti, da je vzdrževal povezavo med H. H. in hierarhično nižjimi člani združbe; da je H. H. seznanjal s težavami v zvezi z izplačilom njegovega deleža za že uspešno izvedene naloge v zvezi z organizacijo transporta kokaina; da mu je H. H. kot podrejenemu naročal, s kom naj se dobi in na kakšen način; da se je E. E. lažno izdajal za H. H. bratranca, zato da je dobil dovolilnico za obiske, kar mu je omogočalo neposredno prenašanje informacij; po H. H. navodilih pa, da je za organizacijo transporta z jadrnico O. pritegnil tudi I. I., so po oceni višjega sodišča pravilni.

81. Glede na opisani vlogi H. H. in E. E. v opisu kaznivega dejanja, se je prvostopenjsko sodišče glede posameznih okoliščin upravičeno sklicevalo na zaključke, ki jih je podalo že v zvezi z oceno (ne)dokazanosti ravnanj obtoženemu H. H. Dokazna ocena se je nanašala tako na presojo vsebine prisluhov, evidentiranih srečanj posameznih obtožencev oziroma le-teh z drugimi osebami, kar je izhajalo iz poročil o tajnih opazovanjih, navedeno pa je sodišče prve stopnje pove E. E. izhajajo iz sodbe na strani 149, navezujoč se na razloge na strani 139 o nedokazanosti spora glede delitve denarja, povezanega s transportom kokaina iz Južne Amerike v Evropo; o nedokazanosti, da je E. E. informacije s srečanj 12. 5. 2014 v H. pub-u in z istega dne v P., prenesel H. H., saj ga je po teh srečanjih dejansko obiskal šele 28. 5. 2014, enako pa velja tudi za srečanje, na katerem je bil E. E. s M. M. in I. I. 4. 7. 2014, pa je bil prvič po tem srečanju na obisku pri H. H. šele 22. 7. 2014 in ko kakršnokoli prenašanje informacij ali navodil s tega sestanka, prav tako ni izkazano.

82. O srečanju E. E. s I. I. in M. B. 20. 8. 2014 v H. pubu je obtoženi E. E. dejansko povedal H. H., sodišče prve stopnje pa se je na strani 156 v zvezi s tem srečanjem tudi opredelilo do dokazne vrednosti posnetka tega srečanja, ki ni opremljen z zvokom, kar razumljivo zmanjšuje njegovo dokazno moč, še posebej, ker naj bi prav to srečanje dokazovalo spor glede delitve denarja, povezan s transportom kokaina z jadrnico O. med E. E., I. I., M. M. in M. B.

Prepričljivi so tudi zaključki v sodbi na strani 158, da za I. I. ni izkazano, da bi iz Brazilije v Evropo dejansko prinesel kakršenkoli denar, ki je bil predmet kasnejšega spora med posameznimi osebami, pravilen pa je tudi zaključek, da je po tem nenavadno, ob zatrjevani udeležbi tudi obtoženega H. H. in celo pomenu njegove vloge v združbi, da v tak spor oziroma vsaj v delitev denarja ne bi bil vpleten tudi slednji.

Končno je pravilen zaključek prvostopenjskega sodišča tudi, da na podlagi izvedenih dokazov ni bilo moč ugotoviti niti kakšne naloge v zvezi z organizacijo transporta kokaina naj bi E. E. sploh izvršil. Vsebina informacij, ki naj bi jih E. E. preko H. H. prenašal posameznim drugim osebam, pa ni bila ugotovljena, kar je izrecno potrdil tudi koordinator N. E. Navedenim zaključkom zato višje sodišče pritrjuje.

83. Višja državna tožilka tudi v pritožbi vztraja pri nespremenjenih stališčih, da je I. I. prinesel iz Brazilije večjo vsoto denarja in da je zaradi tega prišlo do spora glede delitve le-tega, ko je E. E. zahteval 25.000,00 EUR zaradi sodelovanja pri transportu kokaina, pozneje pa pristal na bistveno manjšo vsoto kar potrjuje njegovo vlogo v hudodelski združbi; vztraja tudi pri prenašanju H. H. navodil, kot so bila vsebinsko navedena že v zvezi z ocenjevanjem vloge obtoženega H. H. (da bo prišel k njemu na obisk 20. 8. 2014 točke 76 te odločbe), in da komunikacija s SMS sporočili med E. E. in M. M. z dne 29. 8. 2014 preko njunih partnerk izkazuje, da je bil E. E. iz posla izključen, čeravno je bil I. I. poslan v Brazilijo zaradi E. E. ljudi, ki so skrbeli za organizacijo transporta, še preden se je v to vključil M. M.

Višje sodišče ugotavlja, da tudi v tem primeru zgolj ponovljeno vztrajanje tožilstva pri enakih zaključkih, ne glede na izveden dokazni postopek in ko tudi vsebina telefonske komunikacije nad E. E. in M. M. z dne 29. 8. 2014 s strani prvostopenjskega sodišča ni bila prezrta, temveč ocenjena z dokazno presojo v drugem odstavku na 158. strani sodbe, ni moč šteti kot resno izpodbijanje sodbenih zaključkov v tem delu.

84. Višje sodišče prepričujejo tudi razlogi oprostilne sodbe za obtoženega J. J., ko je ugotovilo, da glede na vsebino obtožbenega očitka, da je J. J. sodeloval pri organizaciji transporta kokaina z jadrnico O. in vanj vložil večjo količino denarja, ki si ga je v marcu 2014 sposodil od S. P. ter s tem po njegovih besedah tvegal 20 let zapora, tak očitek po izvedenem dokaznem postopku ni bil izkazan.

Dokazne zaključke v zvezi s tem je prvostopenjsko sodišče oprlo ne le na zagovor obtoženega J. J., ki je navajal izposojo denarja od S. P. v višini 1.300,00 EUR, kar je preverilo z izpovedbo zaslišane priče S. P., ki je tak zagovor potrdil, povezalo pa tudi z vsebino prisluhov med obtoženim J. J. in S. P. z dne 8. 8. 2014, ki je povzet in dokazno ocenjen na strani 194 izpodbijane sodbe. Navedeno torej izkazuje dejansko izposojo denarja od S. P., v okvirni višini 1.000,00 EUR, kar že glede na naravo posla, v katerega naj bi J. J. ta denar vložil, izkazuje popolno neprepričljivost zatrjevanj, da to predstavlja večjo vsoto denarja.

85. Pritožnica sicer navaja, da je zaključek sodišča, da si je J. J. pri S. P. sposodil le 1.000,00 EUR, zmoten, ker to iz prestreženih prisluhov ne izhaja, za tak denar pa tudi ne tvegaš 20 let zapora, kot je v prisluhu S. P. navajal J. J. V tem delu bi bilo sicer moč pritrditi pravilnosti navedb tožilstva, še vedno pa naveden pogovor ne izkazuje, da si je J. J. kakšno drugačno – bistveno višjo vsoto denarja dejansko izposodil in to prav od S. P. Naveden pogovor je moč razumeti tudi tako, da je J. J. skušal pomiriti S. P., ki ga je k vračilu priganjal. Pravilno pa je sicer tudi razlogovanje prvostopenjskega sodišča na strani 194, da iz prisluha z dne 8. 8. 2014 izhaja tudi J. J. navedba S. P., da denar pričakuje že skoraj eno leto, kar nakazuje, da iz nekega drugega posla, to pa dodatno omaje obtožbeni očitek o večjem denarnem vložku J. J. v transport kokaina v času od marca do oktobra 2014 in da naj bi si denar za ta vložek izposodil ravno od S. P.

86. Ne meneč se za ugotovitve dokaznega postopka in sodbene zaključke na strani 195 do 196 tožilstvo tudi v pritožbi še vedno vztraja, da si je obtoženi J. J. del finančnih sredstev izposodil od M. H. v juniju in juliju 2014. Dokazno presojo izvedenih dokazov v zvezi s tem državna tožilka le s ponavljanjem svojih trditev, ki so že bile predmet dokaznega preizkušanja na glavni obravnavi, po vsebini niti ne napada, le ponovljenega vztrajanja pri tem pa niti ni moč šteti za konkretizirane pritožbene navedbe. Ne glede na to višje sodišče ugotavlja, da sta izpovedbi zaslišanih prič G. S. in M. H., v povezavi z zagovorom obtoženega J. J. ter listinsko dokumentacijo, ki je tudi navedena na strani 195, upravičeno privedli do dokaznih zaključkov sodišča, da je bil dejanski prejemnik posojila v višini 15.000,00 EUR G. S., da je zato logično, da je v zavarovanje navedenega zneska tudi zastavil svojo nepremičnino, enako pa višje sodišče prepričuje tudi zaključek izpodbijane sodbe o pomenu časovnih okvirov danega posojila in predvsem časovnega okvira, ko so morala biti sredstva za transport že zagotovljena, saj je jadrnica natovorjena s kokainom 2. 7. 2014 iz Natala že izplula.

87. Po navedenem je tudi po presoji višjega sodišča izrek oprostilne sodbe obtoženemu J. J. pravilen, ker pritožnica z vsebino pritožbenih navedb ni uspela vzbuditi nobenih resnih pomislekov v pravilnost take odločitve.

88. Zaključke izpodbijane sodbe, da je M. M. 23. 4. 2014 odpotoval v Natal v Brazilijo, njegove tamkajšnje aktivnosti, da se je iz Brazilije vrnil 9. 5.2014, navedene na strani 134 in 135 izpodbijane sodbe, višje sodišče sprejema kot pravilne, v pritožbi pa jih sicer povzema tudi višja državna tožilka.

89. Pritrditi je potrebno tudi zaključkom izpodbijane sodbe v delu, da je bil M. M. vpleten v kriminalno dejavnost v zvezi s transportom kokaina in da je bil transport kokaina iz Brazilije v Evropo organiziran prav z jadrnico O., katere pot od izplutja iz Natala 2. 7. 2014 do 12. 10. 2014, ko je poškodovana obtičala na odprtem morju, skiper pa je bil rešen, je prvostopenjsko sodišče opisalo in razloge o tem navedlo na strani 198 do 200 izpodbijane sodbe.

90. V delu sodbenih zaključkov, ki se nanašajo na nedokazanost obtožbenih očitkov v zvezi s tem kaznivim dejanjem obtoženim B. B., D. D. in I. I. pa je višje sodišče podvomilo v pravilnost takšne dokazne ocene glede na vsebino izvedenih dokazov, sprejete obrazložene dokazne zaključke sodišča in navedbe pritožnice.

91. Glede obtoženega B. B. prvostopenjsko sodišče na strani 169 ugotavlja, da se posamezni obtožbeni očitki naslovljeni temu obtožencu medsebojno izključujejo, ko mu je očitano, da je nastopal kot izvajalec navodil in organiziral transport kokaina z jadrnico O. iz Južne Amerike v Evropo, dajal ostalim članom združbe navodila in usmeritve, priskrbel M. M. letalsko karto za potovanje v Brazilijo zaradi organizacije transporta, 6. 6. 2014 pa preko D. D. tudi posredoval naročilo M. M. o organiziranju srečanja bolgarskega skiperja s kolumbijskim državljanom A. M. B.

Višje sodišče ocenjuje, da ne gre za medsebojno izključujoče se vloge, bi pa izrek gotovo lahko bil bolj jasen in pregleden. Kljub očitku organiziranja transporta bi lahko ta obtoženec še vedno nastopal v zvezi s tem tudi kot izvajalec navodil hierarhično višjega člana združbe oziroma glavnega organizatorja transporta; del opisa njegove vloge o prepustitvi izvedbe transporta za jadrnico O. M. M. nima posebnega vsebinskega pomena, ker v primeru ocene dokazanosti že ene od oblik izvršitvenega ravnanja tega kaznivega dejanja, taka navedba na oceno izpolnjenosti znakov le-tega ne vpliva. Pravilno pa prvostopenjsko sodišče poudarja, da mora biti posamezna izvršitvena oblika – v tem primeru organizatorska vloga, kolikor je navedena v opisu, tudi ustrezno opisana.

92. Zaključke o nedokazanosti kaznivega dejanja temu obtožencu je sodišče prve stopnje oprlo na ugotovitev, da je B. B. za M. M. dejansko rezerviral letalsko karto, ni pa izkazano, da jo je tudi plačal, tudi v primeru, če bi bilo to izkazano, pa takšno ravnanje brez drugih dokazov ne bi pomenilo kriminalne dejavnosti B. B. na način njegove vpletenosti v transport kokaina. Ocenilo je tudi, da B. B. M. M. v zvezi s potjo v Brazilijo ni dajal nobenih navodil, da je bil zadnji prestrežen pogovor med njima 18. 4. 2014, za nedokazan pa je štelo tudi očitek, da naj bi B. B. 6. 6. 2014 preko D. D. M. M. posredoval naročilo, na podlagi katerega naj bi slednji organiziral srečanje bolgarskega skiperja s kolumbijskim državljanom A. M. B., ker je v zvezi s tem ocenilo, da je B. B. D. D. takrat poklical izključno zato, ker je bil ta M. M. sorodnik. Prezrlo tudi ni prestreženega pogovora med B. B. in S. M. z dne 18. 6. 2014, za katerega je ocenilo, da ga ni moč povezati z očitki B. B. glede obravnavanega kaznivega dejanja, kot pomembno pa je poudarilo tudi, da B. B. ni bil povezan s samim nakupom jadrnice O.

93. Glede obtoženega D. D. je sodišče prve stopnje glede na očitek, da je sodeloval pri organizaciji transporta kokaina in nastopal v vlogi posrednika med B. B. in M. M., s posredovanjem naročil B. B. M. M. o organiziranju srečanja bolgarskega skiperja D. H. D. z že navedenim kolumbijskim državljanom, kot odločilno podlago za izrek oprostilne sodbe štelo, da iz srečanj z dne 12. 5. 2014 (H pub in P.), na katerih je bil M. M. in med drugim tudi D. D., ne izhaja, da bi M. M. o poteku organizacije transporta kokaina iz Brazilije v Evropo seznanjal osebe v imenu in na račun katerih naj bi navedeno pot opravil; za pogovor B. B. in D. D. z dne 6. 6. 2014, v katerem mu je B. B. naročil, naj pokliče "tistega njegovega" in mu naroči naj "tisti stari, če ga lahko pokliče, bo tam čez kakšno uro oziroma ob pol devetih po našem času"; ko je tudi v nadaljevanju tega dne med njima bilo opravljeno več pogovorov, kot jih je sodišče prve stopnje povzelo na strani 163 in 164, pa ocenilo, da na podlagi edinega pogovora ni moč zanesljivo sklepati na kriminalno udeležbo obtoženega D. D. Razen tega je navedlo še, da iz obvestila pisarne DEA Dunaj z dne 11. 6. 2014 in poročila brazilske policije z dne 7. 7. 2014 izhaja, da sta se D. H. D. (bolgarski skiper jadrnice O.) in A. M. B. dne 6. 6. 2014 pogovarjala v hotelu M., medtem ko naj bi po podatkih DEA Dunaj do tega srečanja prišlo pred tem hotelom, zaradi česar je sodišče prve stopnje podvomilo, če je do tega srečanja sploh prišlo.

94. Višja državna tožilka v pritožbi zatrjuje, da je M. M. tudi po vrnitvi iz Brazilije v Slovenijo 9. 5. 2014 vzdrževal kontakt z bolgarskim skiperjem, komunikacija z njim pa je potekala tudi preko B. B. in D. D. Povzela je vsebino telefonskih prisluhov z dne 6. 6. 2014 med B. B. in D. D., in vsebino prisluha med B. B. in S. M. dne 18. 6. 2014, na podlagi tega pa zatrjevala, da je izkazana vpletenost B. B. in D. D. v transport kokaina z jadrnico. Drugačni zaključki sodišča zato pomenijo zmotno ugotovljeno dejansko stanje.

95. Višje sodišče pri preverjanju utemeljenosti navedb pritožnice ugotavlja, da iz vsebine telefonskih izsledkov dejansko izhaja, da je B. B. preko D. D. M. M. posredoval naročilo naj uredi, da bo "matori" ob pol devetih po našem času šel tja kjer sta govorila, kar je D. D. vestno ponavljal, očitno zaradi pomena povedanega, da ne bi česa pozabil. Da je bilo naročilo pomembno je razvidno iz dejstva, da je B. B. D. D. ponovno klical in mu naročil, naj potrdi, če bo človek tam ob tej uri, kar logično nakazuje, da je to informacijo moral tudi sam nekomu prenesti. D. D. pa je glede na vsebino nadaljnjih prisluhov (povzetih na strani 164 sodbe) M. M. poklical in ga prosil za odgovor, na drugo komunikacijsko sredstvo, kamor mu je tudi poslal SMS sporočilo. Med B. B. in D. D. je potekala nadaljnja komunikacija, v kateri je D. D. to potrdil in navajal, da čaka odgovor. V kasnejšem pogovoru pa je D. D. B. B. tudi sporočil, da bo točno ob uri tam pred hotelom in da bo nosil nahrbtnik, B. B. pa je navajal, naj bo tam kot so se dogovorili in ne pred hotelom. V ponovni komunikaciji pa je D. D. B. B. sporočil, da mu je "on" rekel, da bo pred hotelom. Iz poročila brazilske policije z dne 7. 7. 2014 in obvestila pisarne DEA Dunaj z dne 11. 6. 2014 res izhaja, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, določeno razhajanje o tem, kje naj bi med D. H. D. (bolgarski skiper) in A. M. B. prišlo do srečanja (v hotelu M. oziroma pred hotelom), vendar je sodišče prve stopnje tej okoliščini dalo prevelik pomen v smislu, da je podvomilo, da je do tega srečanja sploh prišlo. Po oceni višjega sodišča navedena okoliščina nima takšnega pomena, da bi lahko vzbujala tako resne pomisleke – celo v obstoj dejanskega srečanja. Komunikacija med B. B. in D. D. z dne 6. 6. 2014 ter dejansko srečanje med osebama, katerih srečanje je bilo urejeno prav zaradi naročila B. B. preko D. D. M. M., ki je bil očitno v končni komunikaciji z bolgarskim skiperjem, izkazuje, da je bil B. B. bodisi seznanjen bodisi zadolžen za to, da se je bolgarski skiper imel s kom dobiti, kar potrjuje obtožbeni očitek vsaj v delu posredovanja naročila za organiziranje srečanja med bolgarskim skiperjem in kolumbijskim državljanom A. M. B.

96. Glede na vsebino obtožbenih očitkov D. D., je ugotovitve sodišča na strani 164, da je tudi brazilski skiper M. M. potrdil srečanje z ljudmi v tistem njegovem hotelu, je bil D. D. pri predaji naročila za srečanje ob določenem času, določene osebe in na določenem kraju uspešen. Kolikor se navedeno komunikacija ocenjuje tudi v povezavi z D. D. zagovorom, da je le naredil uslugo B. B. v zvezi s prenesenim sporočilom M. M., višje sodišče ugotavlja, da v takem primeru ni videti posebnih razlogov, da je za tako sporočanje uporabljal drugo komunikacijsko sredstvo, B. B. pa očitno ni želel sam vstopiti v stik s M. M. v situaciji, ko ni mogel uporabljati varnejšega načina komunikacije s M. M.

O zaključku sodišča, da ni logično, zakaj bi bil sploh potreben takšen prenos informacij s strani B. B. do M. M., preko D. D. za bolgarskega skiperja D. H. D., ob dejstvu, da je bil M. M. v neposrednih telefonskih kontaktih s skiperjem, višje sodišče ugotavlja, da je navedeno lahko res, vendar je očitno prav dejstvo, da obtoženi B. B. ni bil na območju interneta, slednjega lahko odvračalo od vzpostavitve direktne komunikacije s M. M. na manj varen način, razen tega pa navedeno lahko izkazuje tudi, da je prav B. B. razpolagal z očitno tako pomembnimi informacijami, da je bilo potrebno dokaj hitro organizirati srečanje, v ali pred hotelom M. v Natalu. Dodatna okoliščina, ki izkazuje, da je tudi B. B. zelo dobro vedel kje naj bi to srečanje bilo, pa je dejstvo, da je tudi razmišljal o predvidenem času sestajanja, kar je razvidno iz njegove navedbe, ko je omenjal "po našem času" in potrebno preračunavanje časa na lokaciji srečanja.

Za celostno presojo vloge in dokazanosti ravnanj obtoženega D. D., razen navedenega utegne biti pomembna tudi povezava D. D. s M. M. in njegov trud v zvezi z opravljanjem nakazil, za kar ga je zaprosil M. M. in ko je sodišče aktivnosti v zvezi s tem povzelo na strani 165 in 166 sodbe, nato pa zaključilo, da tožilstvo ni izkazalo, da naj bi bilo D. D. znano, da bo njegov denar v resnici namenjen I. I. Navedeno po oceni višjega sodišča ni bistvenega pomena, ob ugotovitvi in zatrjevanju tožilstva, da obtoženi delujejo povezano, usklajeno in si medsebojno pomagajo, ne glede na to, kdo od njih naj bi bil končni prejemnik posameznega posojila.

97. Pomen pogovora med B. B. in D. D. z dne 6. 6. 2014 in vsebina predanega naročila je enako obremenilnega pomena tudi za B. B. Jasno je, da B. B. v zvezi s predajo naročila za srečanje ni bilo potrebno omenjati niti mesta srečanja niti hotela niti države, pa je bilo M. M. popolnoma jasno, koga mora poklicati in sporočiti lokacijo srečanja. Na tem mestu ni odveč pripomniti, da je bil hotel M. v Natalu očitno priljubljena destinacija za nastanitev ne le M. M., ko se je ta nahajal v Natalu, pač pa tudi I. I., pa tudi F. J. Za B. B. se nakazuje, da je glede na vsebino naročila za organiziranje srečanja, bodisi le-tega sam organiziral bodisi nastopal kot izvajalec navodil ali pa le posredoval pri tem, kar bo lahko predmet vnovične dokazne presoje in morebitne prilagoditve obtožnega akta ugotovljenim okoliščinam v zvezi s tem v ponovljenem sojenju.

98. Višja državna tožilka v zvezi z zatrjevanjem zmotne ocene dejanskega stanja glede dokazanosti vpletenosti B. B. v izvršitev tega kaznivega dejanja utemeljeno opozarja tudi na izsledek pogovora med B. B. in S. M. z dne 18. 6. 2014. Oba udeleženca pogovora sta ob zaslišanjih navajala, da se poznata dolga leta in da se je takratni pogovor med njima nanašal na jahte za katere se je zanimal S. M. Vsebine navedenega prisluha pa sodišče prve stopnje ni posebej presojalo, kar je po oceni višjega sodišča privedlo do zmotnih oziroma vsaj preuranjenih zaključkov o nedokazani vpletenosti obtoženega B. B. v transport kokaina z Jadrnico O. Iz navedenega pogovora izhaja, da S. M., čeprav naj bi ga zanimal nakup jahte, na nobenem mestu v pogovoru po vsebini ni govoril, ali se informiral o tem, pač pa iz tega pogovora izhaja, da se je B. B. celo postavljal s tem, da ima ladjo, ki bi jo bilo potrebno napolniti in da ima v Španiji kupce. Navedenega nikakor ni moč razumeti, da bi se nanašalo na kupce ladje, temveč tovora, kar glede na čas pogovora z dne 18. 6. 2014 utegne dodatno pojasnjevati B. B. vlogo in angažma pri organiziranju transporta kokaina z jadrnico O.

99. Za pravilno in celostno presojo njegove vloge pa bi utegnila biti pomembna tudi vnovična presoja okoliščin glede ureditve letalske karte za M. M. za pot v Natal, v zvezi s katero je sodišče na strani 172 zaključilo, da jo je B. B. le rezerviral, da pa je M. M. kasneje na agenciji rezervirano letalsko karto zamenjal za dražjo in J. P. ostal dolžan razliko. Glede na povzeto vsebino prisluhov z dne 7. 4. 2014 (stran 170 sodbe) med B. B. in J. P. je moč ugotoviti, da je B. B. navajal, da bo karta, za katero se je zanimal (iz Venezie v Natal) za njegovega prijatelja, vendar jo bo on plačal. Kasnejše plačilo je sicer zanikal tako B. B. kot J. P., vendar se utegne takšno zanikanje obtoženca in priče izkazati za neprepričljivo, upoštevaje nadaljnjo komunikacijo med njima z dne 18. 4. 2014, ko je B. B. izvedel, da je M. M. zamenjal rezervirano letalsko karto za dražjo, da je J. P. zato ostal dolžan in se pozanimal, če lahko to razliko plača on, torej B. B., kar mu je J. P. potrdil. Glede na take ugotovitve se zaključek izpodbijane sodbe o tem, da je B. B. za M. M. letalsko karto le rezerviral, izkaže za vprašljivega, čeprav ta okoliščina sama po sebi dejansko ne more imeti pomena, ki bi izkazovala kriminalno dejavnost, utegne pa presoja te okoliščine v povezavi z drugimi okoliščinami, na katere je višje sodišče opozorilo, privesti do drugačne dokazne ocene B. B. vpletenosti v izvedbo transporta.

100. V zvezi z obtoženim I. I. pritožnica utemeljeno izpodbija zaključek sodišča, da ni gotovo izkazano, da je do srečanja med I. I. in bolgarskim skiperjem dejansko prišlo, kot tudi ne, kje naj bi prišlo do tega srečanja, razen tega pa srečanje tudi ni fotodokumentirano.

Iz sodbenih zaključkov izhaja še, da ni izpodbit zagovor I. I., ki je povedal, da je v Brazilijo odšel zaradi ogleda nogometne tekme in da se z bolgarskim skiperjem sploh ni dobil, samo srečanje med njima pa tudi kolikor bi do tega zares prišlo, še ne dokazuje kriminalne dejavnosti I. I., saj ni izkazana vsebina informacij, ki naj bi jih I. I. prenesel skiperju, sam skiper pa je tudi omenjal, da I. I. ne pozna.

101. Višje sodišče pritrjuje pritožbenim pomislekom o neverodostojnosti I. I. zagovora glede na izvedene dokaze, ki jih je sicer v zvezi z vlogo obtoženega I. I. ocenjevalo tudi prvostopenjsko sodišče. I. I. zagovor, da se v Braziliji ni dobil z nobenim skiperjem in tudi ni videl nobene jadrnice, se je vsaj v tem delu izkazal za zelo vprašljivega glede na poročilo DEA z dne 1. 7. 2014, da se je obtoženi I. I. nahajal v hotelu M. v Natalu in bil opažen z bolgarskim skiperjem D. H. D., s katerim se je srečal na območju hotelskega bazena. Opažen je bil tudi v kontaktu z neidentificiranim brazilskim državljanom z imenom F., kar je sicer navajal tudi sam I. I., vendar v kontekstu, da je to osebo spoznal na nogometni tekmi. V hotelu M. je sicer I. I. bival od 24. 6. 2014 dalje, 1. 7. 2014 je bil opažen, da je skupaj z D. H. D. šel nakupovat v supermarket in se nato z njim odpeljal do jadrnice O., kamor sta znosila nakupljeno, naslednji dan pa je jadrnica O., na kateri je bil le bolgarski skiper D. H. D., izplula. Kolikor je v zvezi z navedenim poročilom sodišče prve stopnje ugotavljalo določene nejasnosti le-tega o natančni lokaciji, kje se je I. I. sestal s skiperjem, višje sodišče ugotavlja, da za drugačno presojo resničnosti obtoženčevega zagovora, če ga je ta že podal, zadošča tudi ugotovitev zgolj enkratnega srečanja s skiperjem, saj že navedeno I. I. zagovor ovrže. Da njuno srečanje ni fotodokumentirano ne more pomeniti, da tega srečanja sploh ni bilo, glede na pravilnost siceršnjih ugotovitev o tem, kdaj in kje je bil obtoženi I. I. nastanjen, da se je srečal tudi z brazilskim državljanom F. in da se v poročilu brazilske policije z dne 7. 7. 2014 nahajata tudi fotografiji dveh različnih oseb, tudi I. I., čeprav je pod fotografijo I. I. res napačno zapisano, da gre za F. J., kar predstavlja očitno pomoto. Še posebej ob dejstvu, da se v poročilu nahaja tudi fotografija F. J., ki se je prav tako nahajal v tem hotelu.

Čeprav je obtoženi I. I. poudarjal namen njegove poti v Brazilijo, višje sodišče ugotavlja, da tak namen ne more izključevati tudi njegovih siceršnjih aktivnosti, ki so predmet tega kazenskega postopka, in ko je v zvezi z njegovim bivanjem v Braziliji, ne glede na zatrjevan namen (ogled tekme), njegovo nastanitev prav v hotelu M. urejal in vsaj poskušal plačati M. M., čeprav je tudi ta okoliščina glede na predviden ogled tekme vsaj nenavadna, saj je pričakovati, da nekdo, ki se odpravlja tako daleč in v tako aktualnem času kot je svetovno nogometno prvenstvo, predhodno poskrbi tudi za svojo nastanitev.

Prvostopenjsko sodišče pravilno ugotavlja, da je pred odhodom I. I. v Brazilijo, iz izvedenih dokazov razvidna le komunikacija med M. M. in E. E. z dne 20. 6. 2014, ko sta govorila o posoji denarja in ko je E. E. poklical I. I., ki se je po njegovih navedbah nahajal v hotelu v Ljubljani. Sporočilo o tem, kje se I. I. nahaja pa je E. E. prenesel M. M. Zaključilo je, da na podlagi tega ni izkazano, da je I. I. odpotoval v Brazilijo po navodilih E. E. in M. M. – ob sicer neznani vsebini navodil. Višje sodišče ocenjuje, da navedeno za E. E. dejansko ni z ničemer izkazano, za M. M. pa utegne biti taka presoja zmotna, glede na njegove kasnejše aktivnosti, ko se je s I. I. očitno sestal, že 23. 6. 2014 pa ukrepal na način, da se je zanimal za prosto sobo (za I. I.), da je poskušal plačati hotelske storitve za I. I., kar nakazuje, da je bil za I. I. pot v Brazilijo, ne glede na to, kdaj sta se spoznala tudi, četudi dejansko šele 20. 6. 2014, izrazito motiviran in angažiran. Prezreti tudi ne gre, da iz ugotovitev dokaznega postopka ni izhajalo, da bi, za razliko od M. M., tudi E. E. imel kakšne kontakte s komerkoli na strani oseb, ki so tako ali drugače bile vključene v dobavo in naložitev jadrnice s prepovedano drogo, medtem ko je M. M. imel s skiperjem neposreden kontakt, ne le telefonski, temveč se je z njim tudi osebno sestal v času, ko se je tudi sam nahajal v istem hotelu.

Okoliščina, da je bil I. I. ne le nastanjen v istem hotelu kot M. M., temveč, da je tudi, očitno načrtovano, prišel v kontakt s skiperjem, nakazuje tudi na močno vzpostavljeno zaupanje med M. M. in I. I. Sicer ni pričakovati, da bi I. I. bilo omogočeno, da se pač slučajno dobi z določenimi osebami, ki so vpletene v organiziranje transporta prepovedane droge. Nobenih pomislekov pa višje sodišče nima glede pravilnosti zaključka, da ni z ničemer prepričljivo izkazano, da se je I. I. iz Brazilije dejansko vrnil z 90.000,00 EUR gotovine, kar je sodišče prve stopnje utemeljilo z razlogi na strani 183 sodbe.

102. Glede na gornje ugotovitve je višje sodišče podvomilo v pravilnost ugotovljenih odločilnih dejstev, ki se nanašajo na obtožene I. I., B. B. in D. D., ker sodišče izvedenih dokazov ni celostno presodilo v njihovi medsebojni povezavi, ker je dajalo odločilen pomen nebistvenim okoliščinam v zvezi s posameznimi dokazi, to pa je privedlo tudi do neprepričljive dokazne obrazložitve, kar je narekovalo ugoditev pritožbi višje državne tožilke in razveljavitev izpodbijane sodbe v tem delu glede navedenih obtožencev, kar bo moralo sodišče prve stopnje, glede na navedene razloge, storiti v ponovljenem postopku.

K točki II/5

(obtoženi H. H. – napeljevanje h kaznivemu dejanju neupravičene prodaje prepovedane droge):

(obtoženi K. K. – kaznivo dejanje neupravičene prodaje prepovedane droge):

103. Pritožnica zatrjuje, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje o nedokazanosti tema obtožencema očitanih kaznivih dejanj, ker ni upoštevalo zagovora K. K. ob privedbi k preiskovalnemu sodniku, listinske dokumentacije v zvezi s tem in izpovedbe koordinatorja, ki je izpovedoval o okoliščinah odkritja tega kaznivega dejanja. V pritožbi nato povzema bistveno vsebino zagovora obtoženega K. K. z dne 5. 7. 2015 in 27. 10. 2016 ter izjavo tega obtoženca poslano sodišču 2. 11. 2016, v kateri je navajal, da so napačni zapisi o H. H. nagovarjanju, da bi po njegovih navodilih prodajal kokain, v bistvenem pa je tožilstvo povzelo tudi vsebino posnetega pogovora med obtoženim H. H. in K. K. z dne 8. 10. 2014, ki ga je ocenilo kot obremenilen dokaz.

104. Glede obtoženega K. K. pritožnica pravzaprav ni navajala konkretnih razlogov, s katerimi bi izpodbijala sodbene zaključke o nedokazanosti prodaje prepovedane droge s strani K. K. Razlogi oprostilne sodbe na strani 203 prepričujejo višje sodišče. Tak zaključek je sodišče prve stopnje oprlo ne le na zagovor in pojasnjevanje samega K. K., ko je prodajo prepovedane droge zanikal, temveč tudi na izpovedbo koordinatorja N. E., ki je izrecno potrdil, da tudi po tem prisluhu zoper K. K. niso bili izvajani nobeni ukrepi, kar ob izostanku kakršnihkoli objektiviziranih podatkov o dejanskih prodajah, vrsti in količini domnevno prodane prepovedane droge in na noben način identificiranim kupcem, upravičeno vodi k zaključku o nedokazanosti izvršitve kaznivega dejanja K. K.

Pravilnost takšnih ugotovitev pa ne more voditi tudi k zaključku, da že zgolj zato tudi obtoženemu H. H. ni dokazano napeljevanje k preprodaji prepovedane droge.

105. Višje sodišče pritrjuje pravilnosti ugotovitev na strani 203 izpodbijane sodbe, da je predvsem prisluh pogovora z dne 8. 10. 2014 prestrežen med H. H. in K. K. v ZPKZ, predstavljal odločilno dokazno podlago za odločanje o nedokazanosti krivde obtoženemu H. H. Prav tako, da iz navedenega prisluha ne izhaja, da naj bi šlo za prepovedano drogo kokain, pravilni pa so tudi zaključki, da tožilstvo ni z ničemer izkazovalo H. H. naslovljenega obtožbenega očitka, da je kot član hudodelske združbe iz točke II/5 izpodbijane sodbe K. K. napeljeval k prodaji kokaina in iz pripora vzpostavljal in vodil mrežo prekupčevalcev in posrednikov prepovedanih drog. Kljub neizkazanosti teh okoliščin, kar bo tožilstvo verjetno moralo upoštevati v nadaljevanju postopka, pa je zmotna ocena sodišča, da sama vsebina in kvaliteta izvedenega prisluha z dne 8. 10. 2014 v povezavi z izjavo K. K. z dne 2. 11. 2016, ko je svoje navedbe pred preiskovalnim sodnikom, da ga je H. H. nagovarjal, da po njegovih navodilih prodaja kokain, zanikal, nima zadostne dokazne vrednosti za potrditev obtožbenih očitkov.

106. Višje sodišče glede na take razloge, vsebino in dokazno moč izvedenih dokazov, pritrjuje pritožnici, da so sprejeti zaključki glede obtoženega H. H., zmotni. Vsebina in kvaliteta zapisanega prisluha v ničemer bistveno ne odstopa od povprečno pričakovane jasnosti in razumljivosti zapisa, tudi v tej kazenski zadevi. Pritožnica pravilno opozarja, da je K. K., zaslišan ne le pred preiskovalnim sodnikom, temveč tudi na glavni obravnavi, ko je pri resničnosti zagovora iz preiskave vztrajal, navajal, da je vsebina pogovora z dne 8. 10. 2014 resnična, da ga je H. H. nagovarjal k prodaji kokaina po njegovih navodilih, kar v povezavi z zapisom njunega pogovora ponuja, še posebej glede na zapis ob 18.05 uri in 18.31 uri, dokaj jasno podlago, ki bi lahko ob bolj kritični presoji tudi kasnejše izjave K. K. in tudi glede na zakonske določbe o napeljevanju privedla tudi do drugačne ocene izpolnjenosti znakov kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju neupravičenega prometa (prodaje) prepovedanih drog. Pri čemer ni bistveno katere vrste, čeprav je na kokain upravičeno sklepati glede na zagovor obtoženega K. K., kot je bilo že pojasnjeno.

107. Za kaznivost napeljevanja je odločilno, da napeljevalec pri drugemu izzove odločitev za izvršitev kaznivega dejanja in ko to napeljevani vsaj poskusi storiti. V konkretnem primeru ni bilo z nikakršno K. K. nadaljnjo aktivnostjo po navedenem prisluhu z dne 8. 10. 2014 ugotovljeno, da bi glede na njun medsebojni pogovor kaj takega dejansko poskusil, bodisi navezal stike z osebami, katere mu je kot zanesljive za tako dejavnost omenjal obtoženi H. H. Kljub temu pa je tudi napeljevanje, ki ni bilo uspešno, kaznivo v primerih, če gre za napeljevanje h kaznivemu dejanju, za katero je predpisana kazen treh ali več let, saj se v tem primeru napeljevalca kaznuje za poskus tudi, če kaznivo dejanje sploh ni bilo poskušano. Za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 je v zakonu predpisana kazen zapora od enega do desetih let, za kaznivo dejanje po tretjem odstavku (če je kaznivo dejanje storjeno v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj, ali če je storilec tega dejanja organiziral mrežo prekupčevalcev ali posrednikov), pa se storilec kaznuje z zaporom od petih do petnajstih let. Navedeno vodi k zaključku, da je tudi v primeru, če je napeljevalcu očitano kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena, napeljevanje glede na določbo drugega odstavka 37. člena KZ-1 še vedno kaznivo, tudi če ni bilo s strani napeljevanega niti poskušano. Iz razloga, ker v primeru neuspelega napeljevanja zaradi napeljevalčevega ravnanja sicer ne nastane nobena posledica, vseeno pa se kaznivost neuspelega napeljevanja, ki je vezano le na hujša kazniva dejanja utemeljuje s tem, da gre za visoko stopnjo nevarnosti posameznika, čigar ideja o vplivanju na druge zahteva kazenskopravni odziv (Kazensko pravo, dr. Liljana Selinšek, GV Založba, Ljubljana 2007, stran 2015). Iz navedenih razlogov višje sodišče ocenjuje, da je pritožba višje državne tožilke glede obtoženega H. H. za kaznivo dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju neupravičene prodaje prepovedane droge utemeljena, zato je višje sodišče sodbo za to kaznivo dejanje razveljavilo in vrnilo zadevo v tem delu sodišču prve stopnje v novo sojenje. Prvostopenjsko sodišče bo pri vnovični presoji dokazanosti tega kaznivega dejanja moralo upoštevati navedene okoliščine in bolj kritično presoditi dokazno podlago v povezavi z navedenimi zakonskimi določbami.

K dejanju II-6 (obtožena B. B., L. L.):

108. V zvezi z dokazno presojo ravnanj obtoženih B. B. in L. L. pritožnica v tej točki uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker sodišče prve stopnje v dokazno oceno ni vključilo dokazne presoje izpovedbe priče N. E.; kršitev kazenskega zakona, ker ni odvzelo premoženjsko korist hudodelski združbi in zmotno ugotovljeno dejansko stanje glede dokazanosti kaznivih dejanj obtoženima B. B. in L. L.

109. Absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka je le zatrjevana, v ničemer pa ni obrazložena. Iz razlogov izpodbijane sodbe v tem delu res ne izhaja, da je prvostopenjsko sodišče presojo te priče opravilo v povezavi s sicer izvedenimi dokazi, vendar tudi pritožnica ni navajala, zakaj je bila ta opustitev tako pomembna in v zvezi s katerim odločilnim dejstvom, razen, da je dejanje potekalo tako, kot je navedeno v nadaljevanju, pri tem pa je v nadaljevanju tožilstvo povzemalo sodbene povzetke izpovedbe TD 00, izsledke ukrepov hrvaških varnostnih organov z dne 7. 9. 2014 (srečanje B. B., O. in M. M.); izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov z dne 9. 12. 2014 (ko je M. M. poučeval B. B. o uporabi tehničnih pripomočkov) in v nadaljevanju zatrjevano okoliščino, da je izpovedba TD 00 potrdila izrek obtožnice. Glede na tako utemeljitev višje sodišče zatrjevano bistveno kršitev šteje za nekonkretizirano in zato neobstoječo.

Dokazno presojo nedokazanosti vloge B. B. na način kot je to zatrjevalo tožilstvo, je sodišče prve stopnje utemeljilo z zaključki na strani 213 in 215, da ni izkazano, da bi se B. B. s komerkoli pogovarjal o podrobnostih transporta kokaina, da dejstvo, da se je seznanil s tajnim delavcem in bil prisoten v istem prostoru z ostalimi osebami ne dokazuje njegove udeležbe pri izvršitvi kaznivega dejanja, upoštevalo pa je tudi, da v nadaljevanju izvedeni dokazi niso izkazovali povezave tega obtoženca z vpletenostjo oziroma vlogo pri izvršitvi tega kaznivega dejanja. Za neodločilno je štelo tudi pogovor tega obtoženca s M. M. o možni uporabi tehničnih pripomočkov za varno komunikacijo, ob nedokazanosti, da je bil B. B. vpleten že "v začetno organizacijo transporta", le-tega tudi v nadaljevanju ni mogel prepustiti M. M., česar tožilstvo niti ni izkazalo.

110. Zagovor obtoženega B. B. je pritožnica ocenila za izpodbitega z rezultati dokaznega postopka, ni pa navedla, s katerimi konkretno. Kolikor naj bi to storila s povzemanjem izsledkov ukrepov hrvaških varnostnih organov z dne 7. 9. 2014, pa ob tem ne izpodbija dokazne presoje pomena tega srečanja, ki jo je napravilo sodišče na strani 215 izpodbijane sodbe. Zato zgolj s ponavljanjem posameznih dejstev (tudi o podučevanju uporabe tehničnih pripomočkov), ne more uspeti. Višje sodišče je zato pritožbo v tem delu štelo za neutemeljeno in oprostilno sodbo izrečeno B. B. za to kaznivo dejanje v tem delu potrdilo.

111. Pač pa višje sodišče pritrjuje utemeljenim pomislekom pritožnice o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju glede dokazanosti kaznivega dejanja obtoženemu L. L.

112. Prvostopenjsko sodišče zagovoru obtoženega L. L., da je s tajnim delavcem TD 00 navezal stik na prošnjo M. M., češ da potrebuje skiperja za turistični prevoz, ni sledilo. Upravičeno, iz razlogov navedenih na strani 225 sodbe. Glede na izpovedbo TD 00 o tem kdaj in predvsem s kom se je dogovarjal za prevoz "tovora s katamaranom T." in izkazanost ponujenega plačila za opravljeno pogodbeno delo (domnevni transport) najprej v višini 250.000,00 EUR, nato pa 300.000,00 EUR, ker naj bi 50.000,00 EUR šlo L. L. kot nagrada, je sodišče ocenilo, da je šlo pri tem za dogovarjanje in pripravljanje nekega drugega posla v zvezi s transportom dvajsetih ali petindvajsetih torb iz Južne Amerike v Evropo, ki s katamaranom T. nima nobene zveze. Svoje zaključke je utemeljilo tudi s tem, da to lahko predstavlja pripravljalna dejanja za morebitni transport iz Južne Amerike v Evropo, vendar ne gre za nobeno zvezo s hudodelsko združbo, ki naj bi s katamaranom T., na kateri sta bila TD 00 in K. T., izvedla transport najmanj 320 kg že plačanega kokaina. Izostanek dokazane povezave obtoženega L. L. z izvršitvijo tega kaznivega dejanja po oceni prvostopenjskega sodišča potrjujejo tudi izpovedbe K. T., G. S. in M. T. pred avstrijskim sodiščem in tožilstvom, kar je sodišče utemeljilo z razlogi na strani 229 izpodbijane sodbe.

Takšno dokazno presojo pritožnica izpodbija z navedbami, ko sprva enako kot glede B. B. povzema sodbene zaključke, nato pa utemeljeno opozarja na dejansko vsebino izpovedbe tajnega delavca o srečanju z dne 16. 10. 2014, ko je bil tudi formaliziran dogovor o plačilu za transport, dogovorjena pa tudi koda za sporočilo o uspešno zaključenem prevozu. Utemeljeno navaja tudi, da je prav L. L. imel vlogo prenašalca sporočil med tajnim delavcem in M. M. in TD 00, temu tudi naročil, naj si naloži aplikacijo Wickr, ki jo je očitno tudi L. L. vsaj v navedenem času uporabljal glede na izpovedbo TD 00, da je pri uporabi aplikacije Wickr M. M. uporabljal nadimek N., L. L. pa K. in kljub nadaljnji izpovedbi TD 00, da je ta preko aplikacije Wickr komuniciral le s M. M., ne pa z L. L. Utemeljeno opozarja tudi na navzočnost L. L. na srečanju, kot to izhaja iz poročila o tajnem delovanju z dne 20. 11. 2014, ko je bilo govora celo o predelavi jadrnice za potrebe transporta kokaina, kar v precejšnji meri nakazuje na vpletenost obtoženega L. L. v transport le-tega, saj ni pričakovati, da bi o tako resnem kriminalnem udejstvovanju tovrstni pogovori bili prav za vsaka ušesa oziroma za tiste, ki pri tem nimajo ničesar. Glede na vsebino tega poročila lahko tudi vsebina prisluha z dne 22. 11. 2014 nakazuje na drugačno vsebino kot je to zatrjeval sam L. L. in potrjuje njegovo aktivno vlogo v zvezi z izvedbo transporta kokaina, kar pritožnica prav tako utemeljeno opozarja. Predvsem pa so navedbe pritožnice utemeljene v delu, ko navaja, da v okviru prvotnih dogovorov med vpletenimi še ni bilo govora prav o transportu prepovedane droge s katamaranom T.

113. Višje sodišče glede na izpovedbo TD 00, zagovor obtoženega L. L. in vsebino poročil o tajnem delovanju ter vsebino prisluhov ugotavlja, da zagovor obtoženega L. L., pa tudi izpovedba tajnega delavca, nista bila ocenjena v vseh segmentih, kar je vodilo k napačnemu zaključku o vlogi in dokazanosti L. L. vloge pri izvršitvi kaznivega dejanja. Obtožbeni očitek, naslovljen L. L., se je nanašal na poiskanje in zagotovitev skiperja plovila za prevoz prepovedane droge. V obtožbi je sicer bilo konkretno navedeno za kakšno vrsto in količino prepovedane droge naj bi šlo, kar je bilo upravičeno glede na izpovedbo tajnega delavca v uvodnih pogovorih med njim in L. L., ko mu je ta pri L. L. doma omenjal prevoz tolikšnega števila torb, ne pa izrecno tudi kokaina, vendar je glede na način omenjanja tovora in prevoza le-tega, predvsem pa tudi ponujeno ceno TD 00 za skipersko storitev jasno, da je šlo za prepovedano drogo, ni pa odločilno, če je ta bila poimenovana ali ne – kot kokain. Glede na izpovedbo TD 00 višje sodišče tudi ugotavlja in na to pritožnica prav tako utemeljeno opozarja, da je bil TD 00 s strani M. M. angažiran tudi za nakup jadrnice, da je v ta namen celo L. L. klical v Španijo; nadalje, da je bil TD 00 tudi izprašan o možnostih, da je dejansko prišlo do nesreče na način, kot mu je to predočal M. M. v zvezi z jadrnico O., predvsem pa, da je bil M. M. zelo zainteresiran za njegovo angažiranje iskanja že izgubljenega tovora v španskih vodah, kar pa je TD 00 odklonil in se umaknil na Karibe. V navedenem času so zato tudi aktivnosti M. M. v smeri njegovega angažiranja nekoliko pojenjale. Iz dokaznega postopka izhaja tudi, da se je TD 00 prav po posredovanju L. L. v januarju 2015 javil M. M., bil spet v intenzivnih pogovorih za nakup jadrnice po njegovem naročilu, vmes pa bil na angažiranje M. M. poslan v Južno Afriško Republiko, na katamaran T., kjer je že bil avstrijski skiper K. T. Iz razlogov, kot jih je v izpovedbi navajal TD 00, je bila opravljena pot s katamaranom T. iz Južne Afrike v Brazilijo, nato pa naj bi se pot nadaljevala proti Evropi, vendar iz razlogov, ki jih je TD 00 tudi navajal, do končne dostave kokaina na barko ni prišlo, kljub temu, da je bil natovor večkrat prestavljen. Na podlagi navedenega višje sodišče zaključuje, da je bila L. L. vloga začrtana s poiskanjem in zagotovitvijo skiperja plovila za transport prepovedane droge, vse ostale okoliščine pa so lahko predmet nadaljnjega dogovarjanja, usklajevanja in prilagajanja delovanja kriminalne združbe ter sposobnosti le-te, da v prav določenem trenutku zagotovi določeno količino in vrsto prepovedane droge za transport.

Sodišče prve stopnje je sicer upravičeno sledilo izpovedbi TD 00, da L. L., vsaj v razmerju do njega, ni izkazoval kakšne konkretnejše vloge in aktivnosti v zvezi z njegovim angažiranjem za katamaran T., pač pa je to storil M. M., vendar navedeno sodišča ne odvezuje od celostne ocene in presoje izpovedbe TD-ja od prvih srečanj z L. L. dalje. Nenazadnje je M. M. napotitev L. L. na konkreten katamaran, predstavljala delo, ki ga je izvajal M. M., L. L. pa je svoj del opravil že pred tem, s poiskanjem in z zagotovitvijo skiperja in s tem, ko si je nenazadnje tudi že izgovoril izdatno plačilo za to, že na samem začetku med njimi opravljenih srečanj. Za pomembno bi se utegnilo izkazati tudi dejstvo, da je obtoženi L. L. takoj prilagajal svoj zagovor napačnemu zapisu izpovedbe TD 00 o 20 tonah (ne pa torbah), da pa je tudi sodišče prve stopnje posameznim okoliščinam, glede na zaključke na strani 227 sodbe, dajalo pretiran in neupravičen pomen (da ni bilo natančno definirano, če bo šlo za transport 20 ali 25 torb, da ni bila določena končna tovora, vrsta prepovedane droge in v okviru katere hudodelske združbe naj bi bil posel sploh izveden. V zvezi s tem višje sodišče še pripominja, da je glede na vrsto del, ki ga za uspešno izvedbo hudodelskega načrta izvršuje posamezen član hudodelske združbe, že iz razlogov varnosti upravičeno pričakovati, da posamezni člani izvajajo in opravijo le svoj del posla, pa zato védenje posameznega člana o tem, in vsem, kaj še in kdo je bolj ali manj udeležen pri izvedbi tovrstnih poslov, prav tako nima odločilnega pomena. Končno je prav zaradi L. L. uspešnega poiskanja skiperja, ta – TD 00, tudi bil angažiran v točno taki vlogi, resda z nekaj časovnega zamika, še vedno pa v zvezi s transportom prepovedane droge in še vedno v navezavi s M. M. S tem je bil v navezi L. L., M. M. pa zaradi izvajanja nadaljnjih kriminalnih poslov še z drugimi – tudi neidentificiranimi osebami, kar pa za presojo L. L. vloge nima bistvenega pomena. Te ugotovitve so privedle do ocene o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju glede vloge obtoženega L. L., kar je narekovalo razveljavitev izpodbijane sodbe glede tega obtoženca in vnovično celovitejšo presojo zagovora in izpovedbe TD-ja v njuni medsebojni povezavi in glede na vsebino njune siceršnje komunikacije. Vlogo obtoženega L. L. bo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku moralo ocenjevati tudi glede na ugotovitve, da je v dokaznem postopku, to kar je zatrjeval obtoženi L. L., da je bila edina vloga in aktivnost, daleč preseženo s tem kar izhaja iz navedenih poročil o tajnem delovanju in izpovedbe tajnega delavca, s katerim ga bo - glede posameznih okoliščin moč tudi soočiti, saj je sicer nelogično, da bi ob izrecnem opozorilu tajnega delavca, kot ga je L. L. navajal, da naj se od teh dogovarjanj umakne, izrecno vztrajal in si celo izgovoril plačilo.

114. Po oceni višjega sodišča so utemeljene tudi navedbe pritožnice, da bi sodišče prve stopnje moralo odvzeti premoženjsko korist, s katero je razpolagala hudodelska združba in ki je navedena v opisu kaznivega dejanja, nanaša pa se na znesek 194.070,00 EUR. Sodišče prve stopnje je z razlogi na strani 231 utemeljilo, zakaj predlogu tožilstva za odvzem koristi v navedeni višini ni sledilo in se pri tem sklicevalo na to, da ni bilo dokazano, da je bil denar od te hudodelske združbe, niti, da je M. M. imel namen s tem denarjem pokriti stroške transporta kokaina s katamaranom T. Sklicevalo se je tudi na izpovedbo TD 00, da je denar za nakup katamarana in organizacijo transporta izvajal po navodilih "Druga" in TD 00 nepoznane osebe iz Črne Gore, K. T. pa tudi ni poznal M. M. Ta pa si je tudi sicer vseskozi izposojal denar.

115. Višje sodišče ugotavlja, da je glede na določbo prvega odstavka 77.a člena KZ-1, ki določa, da se po določbah tega poglavja odvzame tudi premoženjska korist ali premoženje, ki ga je s kaznivim dejanjem ali zaradi njega pridobila ali s katerim razpolaga hudodelska združba, odvzem navedenega zneska upravičen. Dokumentacija, na katero se je sicer sklicevalo tudi že prvostopenjsko sodišče (ugotovitve NPU), na podlagi katere je tožilstvo predlagalo odvzem koristi (list. št. 12062 do 12072 in priloge 5167 do 5169), v povezavi z zasegom navedenega zneska pri hišni preiskavi M. M., glede na opis njegove vloge v združbi in izkazane aktivnosti, opravičujejo zaključek, da je hudodelska združba, kateri je M. M. pripadal, s tem denarjem dejansko razpolagala. Na razpolaganje kaže že to, da je za uspešno delovanje združbe za namen za katerega je ta delovala, nedvomno bilo potrebno zagotoviti znatna finančna sredstva, kar izkazuje tudi M. M. aktivnost, kot člana le-te v smeri iskanja in kupovanja plovil, angažiranja in plačila posameznikom v zvezi s tem (zagotavljanje plačila TD-ju 00, L. L., I. I.), ter plačilo drugih stroškov povezanih z uspešno izvedbo transporta, od plačila letalskih kart, telekomunikacijske opreme in podobno. Prezreti tudi ne gre, da glede na izpovedbo TD 00, kdo naj bi po njegovem financiral transport, to ne more biti odločilno merilo za presojo, da tudi denar zasežen M. M. ni predstavljal denarja, s katerim je razpolagala hudodelska združba. Tudi dejstvo, da se M. M. navzven ni izkazoval kot oseba, ki poseduje tolikšne vsote denarja, nima posebne teže, kot tudi ne navajanje, da M. M. ni poznal. Tudi če bi šlo za resnično okoliščino v zvezi s tem, navedeno ne spreminja dejstva, da je M. M. kot član te združbe zadolžen za konkretne aktivnosti v imenu in za koristi združbe, s tem denarjem razpolagal. Nenazadnje je tudi realno pričakovati, da hudodelska združba razpolaga z določeno vsoto denarja, saj se mora prilagajati tudi trenutnim razmeram na tem trgu, odzivnost na te in morebiti spremenjene razmere, pa je seveda bistveno olajšana, če z določenim kapitalom razpolaga, kar je bilo tudi v konkretnem primeru. Upoštevaje navedeno zakonsko podlago za odvzem premoženjske koristi združbi je višje sodišče ugotovilo, da je v tem delu sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP, zato je izpodbijano sodbo v tem delu in glede tega kaznivega dejanja spremenilo tako, da je odločilo še o odvzemu premoženjske koristi združbi.

116. Ni pa višje sodišče sledilo pritožbi višje državne tožilke v delu, ko se je ta pritožila glede neodvzema osebnega vozila Audi A5, reg. št. KP 000, ki ga je uporabljala N. R. – sicer izvenzakonska partnerica M. M. Pritožnica je brez posebne utemeljitve le predlagala tudi odvzem osebnega avtomobila Audi A5 – navedenih registrskih številk. Sodišče prve stopnje je v razlogih na strani 230 sodbe pravilno navedlo, da to vozilo ni navedeno v nobenem od opisov kaznivih dejanj, kar je bistvena okoliščina, ki lahko ali ne-izkazuje razpolaganje hudodelske združbe s tem. Navedenim razlogom v tem delu je višje sodišče zato pritrdilo.

K dejanju II/7 (obtoženi B. B.):

117. Sodišče prve stopnje ni sledilo zagovoru obtoženega B. B., da so se njegovi pogovori s S. Z. in M. M. v časovnem obdobju od 10. 2. 2015 do 18. 3. 2015 in kolikor se je v nadaljevanju S. Z. dogovarjal z R. C., ki je bil s kamionom v Španiji, nanašali na telefone, ki naj bi mu jih pripeljal prav R. C. iz Španije. Razloge v zvezi s tem je navedlo na strani 233, ti v celoti prepričujejo tudi višje sodišče. V nadaljevanju pa je kljub izsledkom in povzetkom vsebine le-teh, med S. Z. in B. B., ki jih je za navedeno časovno obdobje tudi povzelo, na strani 234 do 242, ocenilo, da ni dokazano, da je B. B. v obravnavanem času prejemal s strani M. M. navodila za uspešno izvedbo transporta prepovedanih drog iz Španije v Slovenijo, da bi od njega sploh pridobival kakšne informacije in tudi ne, da bi prenašal navodila za uspešen transport le-teh. Prav tako po oceni sodišča ni bilo izkazano, da je bil predmet transporta kokain, česar R. C. tudi ni potrdil, zato je obtoženemu B. B. izreklo oprostilno sodbo.

118. Takšne zaključke po oceni višjega sodišča pritožnica utemeljeno izpodbija z navedbami, da predvsem vsebina telefonskih pogovorov med S. Z. in R. C. z dne 11. 3. 2015 izkazuje, da je prevoznik R. C. dejansko prejel torbo od dveh neznancev in jo po navodilih S. Z. tudi skril, med potjo pa ga obveščal o dveh kontrolah v Franciji in Italiji, kjer prepovedana droga ni bila najdena. Pritožnica zatrjuje, da se je R. C. z S. Z. dogovoril za prevoz prepovedane droge, kar izhaja tudi iz R. C. izpovedbe kot priče, sicer pa dostava prepovedane droge R. C. v Španiji, ni bila uspešna že ob predhodnih dogovarjanjih, temveč šele 11. 3. 2015. Čeprav je R. C. kontaktiral le z S. Z., pa je ta v nadaljevanju obveščal B. B., ki je S. Z. povratno prenašal informacije pridobljene pri M. M. potrebne za uspešno izvedbo transporta in predhodno dostavo droge prevozniku.

119. Višje sodišče zaključuje, da je glede na opis vloge obtoženega B. B. takšnim pritožbenim zatrjevanjem pritožnice potrebno slediti, upoštevaje vsebino izsledkov med B. B. in S. Z., ki jih je sodišče povzelo za navedeno časovno obdobje. Z R. C. je dejansko bil v stiku, mu dajal navodila in usmeritve prav S. Z. Drži pa tudi, da glede na vsebino prisluhov med S. Z. in B. B., dokaj jasno izhaja, da je bil S. Z. le vez z drugim članom združbe – R. C., ki se je nahajal v Španiji in da je bila prva komunikacija S. Z. s R. C. zaznana 24. 2. 2014. Ugotovitve tajnih opazovanj o srečanjih S. Z., B. B. in M. M. že 10. 2. 2015, poskus ureditve srečanja S. Z. in M. M. s strani B. B. 17. 2. 2014, srečanje S. Z., B. B. in M. M. z dne 23. 2. 2015, v povezavi z dokazno presojo nadaljnje komunikacije med S. Z. in B. B. ter R. C. in S. Z., izkazuje, da se je ta komunikacija nanašala na koordiniranje za uspešno dostavo prepovedane droge R. C. Da S. Z. ni bil tisti, ki bi sam odločal o tem, kaj, kdaj in od koga bo R. C. dostavljeno, je očitno glede na to, da je o vseh bistvenih okoliščinah dostave vedno obveščal B. B., ta pa se je skliceval, kot izhaja iz posameznih povzetih pogovorov v sodbi, na to, da bo obvestil "onega" in odvisno od rezultatov poizvedb S. Z. tudi sporočal povratne informacije. Res iz posameznih prisluhov izhaja to, kar je sodišče zaključilo na strani 238, da B. B. S. Z. v določenem trenutku ni mogel dati nobenih usmeritev in navodil, ker še sam S. Z. ni vedel kakšna je situacija, vendar navedeno ne spreminja zaključka, da je B. B. pač čakal nadaljnje navodilo in ko ga je dobil, je to tudi sporočil S. Z., da bo "do devetih poklical". Ker se na strani B. B., kot edina nadaljnja oseba, s katero je bil v stikih, po stikih z S. Z., nakazuje prav M. M., ki ga je tudi B. B. v komentarjih in prisluhih izrecno omenjal, pač zaradi zagovora v zvezi z dostavo telefonov, je očitno, da se navedeno, kolikor in ko se je B. B. skliceval na to, da bo koga obvestil in sporočil, nanaša prav in edino na M. M. Na dejansko vpletenost B. B. v vlogi, kot mu je bila očitana v obtožnici, kaže tudi B. B. poizvedovanje pri S. Z., če bo posel realiziran, kar je sodišče prve stopnje zmotno ocenilo, da to izkazuje, da on ni dajal S. Z. takšnih navodil, ker bi v nasprotnem primeru prav on povedal S. Z., kje in kako bo posel izpeljan, vendar takšno sklepanje višje sodišče ocenjuje za neprepričljivo, saj je nenazadnje izpeljava posla bila v precejšnji meri odvisna prav od tega, kje in ob katerem času se bo nahajal konkreten šofer. Stik z njim pa je imel prav S. Z. Tudi vsebina B. B. sporočila S. Z. z dne 8. 3. 2015 "mehankar je zdrav za ta torek", kaže, da je na ta način prenesel navodila, ki jih je očitno prejel od M. M. in se nanašajo na dostavo prepovedane droge, ob ugotovitvi, da je ravno predajo le-te kot "servis" in dostavljalce le-te kot "mehankarje" izrecno opisoval tudi R. C.

120. Glede na navedeno višje sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da B. B. to kaznivo dejanje ni dokazano, pri tem pa se je znova sklicevalo tudi na nekatere nebistvene okoliščine, kolikor so se te nanašale na ugotovitve sodišča, da ni bilo izkazano, da je bil predmet tega transporta ravno kokain kot prepovedana droga in da ni bilo izkazano, da je B. B. prejemal navodila ravno s strani M. M. Tudi B. B. je prav in edino M. M. omenjal kot tistega, ki ga je povezoval s svojimi komunikacijami v zvezi z S. Z., ne glede na to pa velja ugotoviti, da tudi, če je bila dajalec navodil in usmeritev neka povsem druga, za zdaj sicer neugotovljena oseba, to v ničemer ne spreminja vloge obtoženega B. B. Utemeljeni pritožbi pritožnice v tem delu je zato višje sodišče ugodilo in sodbo za to kaznivo dejanje za obtoženega B. B. razveljavilo.

V ponovljenem postopku, bo skrbnejša analiza in ocena vsebine telefonskih izsledkov med S. Z. in B. B., upoštevaje tudi neprepričljivost njegovega zagovora, dejstvo večkratnih srečanj med S. Z., B. B. in M. M., v povezavi z izpovedbo priče R. C. in dejstva, da je ta opravil prevoz iz prav določenega razloga, za določeno vsoto denarja in ob vedenju, kaj bo za ta denar prevažal, utegnila privesti tudi do drugačnih dokaznih zaključkov glede dokazanosti in vpletenosti obtoženega B. B. v izvršitev kaznivega dejanja.

K odločbi o stroških pritožbenega postopka:

121. Ker je bila pritožba zagovornika obtoženega A. A. zavrnjena kot neutemeljena, so mu bili glede na določbo prvega odstavka 96. in prvega odstavka 98. člena ZKP v plačilo naloženi tudi stroški pritožbenega postopka, iz vsebinsko enakih razlogov, kot jih je v zvezi z naložitvijo plačila le-teh navedlo tudi prvostopenjsko sodišče za tega obtoženca. Ti stroški se nanašajo na naložitev plačila sodne takse, ki je odmerjena v skladu s tar. št. 7116 na 800,00 EUR, upoštevaje, da je po navedeni tarifni številki za kazen zapora do desetih let predpisan razpon taksne obveznosti od 420,00 do 1.020,00 EUR in ko je pri določitvi le-te v višini 800,00 EUR, višje sodišče upoštevalo okoliščine, navedene že v zvezi s samim temeljem za odmero stroškov, po drugi strani pa tudi dejstvo, da je šlo za obsežno in zapleteno kazensko zadevo ter upoštevaje velik obseg dokazovanja, kar je upoštevalo kot merilo tudi pri določitvi taksne obveznosti v zvezi z izrečeno stransko denarno kaznijo. Taksno obveznost v zvezi z le-to je odmerilo na 400,00 EUR, upoštevaje tar. št. 7114 Zakona o sodnih taksah, ki za izrek denarne kazni do 120 dnevnih zneskov, določa razpon taksne obveznosti od 280,00 do 680,00 EUR. Ob upoštevanju, da je za odmero takse glede na zavrnitev pritožbe, potrebno upoštevati še tar. št. 7122 in količnik 1,5, je navedeno privedlo do odmere sodne takse glede na zaporno kazen v višini 1.200,00 EUR, glede na izrečeno stransko denarno kazen pa do taksne obveznosti v višini 600,00 EUR, v skupnem znesku torej 1.800,00 EUR, kolikor je bilo obtoženemu A. A. tudi naloženo v plačilo.

122. Plačilo sodne takse je bilo naloženo tudi G. N. in sicer po tar. št. 74013 glede na zavrnitev pritožbe njegovega pooblaščenca, v znesku 30,00 EUR.

123. V delu, ko je višje sodišče potrdilo oprostilne sodbe izrečene posameznim obtožencem, je v skladu s tem odločilo tudi o stroških pritožbenega postopka, da ti v obsegu in glede teh dejanj bremenijo proračun, kot je to navedeno v izreku te odločbe, pri tem pa se stroški B. B. iz 2. do 4. točke drugega odstavka 92. člena ZKP nanašajo na stroške B. B. privedbe na pritožbeno sejo.

Datum zadnje spremembe:

02.01.2020

Podobni dokumenti:

• VSC Sodba I Kp 7854/2018
• VSL Sklep X Kp 22499/2021
• Sodba I Ips 303/2004