VSL Sodba PRp 173/2018

Jedro

Postopek s pogajanji brez predhodne objave je izjema in jo je treba restriktivno razlagati in zanjo morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji.

V obravnavanem primeru v času storitve očitanega prekrška niso bili izpolnjeni kriteriji pravne zmote, ker je v času od februarja 2013 dalje bilo jasno, da je obdolžena pravna oseba naročnik po ZJNVETPS in da so jo določbe glede statusa naročnika zavezovale.

Izrek

I. Sodba sodišča prve stopnje se spremeni tako, da se postopek o prekršku zoper odgovorno osebo A. A., zaradi prekrška po petem odstavku v zvezi z 2. točko prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), kot je opisan v točki II izreka sodbe, ustavi na podlagi 4. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (ZP-1) in stroški postopka bremenijo proračun.

II. Pritožbe se zavrnejo kot neutemeljene in se sodba sodišča prve stopnje v nespremenjenem delu potrdi.

III. Obdolžena pravna oseba B. d.o.o. in odgovorna oseba C. C. morata plačati kot stroške pritožbenega postopka sodno takso, in sicer pravna oseba v znesku 6.000,00 EUR in odgovorna oseba v znesku 225,00 EUR.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolženo pravno osebo in obdolženi odgovorni osebi spoznalo za odgovorne storitve prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3. Pravni osebi je izreklo globo 40.000,00 EUR in ji naložilo plačilo sodne takse v znesku 4.000,00 EUR. Odgovorni osebi A. A. je izreklo globo 800,00 EUR in ji naložilo plačilo sodne takse v znesku 80,00 EUR, odgovorni osebi C. C. pa je izreklo globo 1.000,00 EUR ter stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo treh let in mu naložilo plačilo sodne takse v znesku 150,00 EUR.

2. Proti sodbi vlagajo pravna oseba po zagovorniku in obe odgovorni osebi pravočasne in po vsebini enake pritožbe iz pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve materialnih določb zakona. Višjemu sodišču predlagajo, da pritožbam ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da postopek o prekršku zoper pravno osebo in obe odgovorni osebi ustavi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Uveljavljajo, da je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je obdolžena pravna oseba dne 31.5.2012, ko je sklepala Pogodbo o dobavi licenc, instalacij in uvedbi programske rešitve S. Y in S. X (Pogodba 2012), bila naročnik po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS), zaradi česar naj bi Pogodba 2012 bila nična. Ob sklenitvi Pogodbe 2012 obdolžena pravna oseba namreč ni bila naročnik niti po ZJNVETPS niti po tedaj veljavnem Zakonu o javnem naročanju (ZJN-2). Zato ji ni bilo potrebno izvesti nobenega izmed predpisanih postopkov, saj je zakon ni zavezoval in Pogodba 2012 ni bila nična. Sodišče je zavzelo stališče, da naj bi na domnevno ničnost odločilno vplival tudi sprejem ZJNVETPS-C, ki je z dnem 18.6.2011 seznamu naročnikov dal informativno naravo, kar naj bi pomenilo, da je obdolžena pravna oseba imela status naročnika že od uveljavitve te novele, kar vse je materialno pravno zmotno. Do uvrstitve obdolžene pravne osebe na informativni seznam naročnikov je prišlo 8.2.2013 z Uredbo o spremembah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (uredba) in vse do takrat med obdolženo pravno osebo in državnimi organi nikdar ni bilo sporno, da ni naročnica ne po prvem, ne po drugem, niti po petem odstavku 3. člena ZJNVETPS, kar odraža tudi seznam naročnikov iz uredbe iz leta 2007, ki je ostal nespremenjen vse do spremembe uredbe v letu 2013. Stališče, da proizvodnja in prodaja električne energije ne predstavljata dejavnosti iz tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS, je bilo v Sloveniji splošno sprejeto in subjekti s to dejavnostjo niso imeli statusa naročnika, torej tudi obdolžena pravna oseba ob sklenitvi Pogodbe 2012 ni imela tega statusa. Takšno splošno sprejeto stališče je obstajalo daljše časovno obdobje in uvrstitev na seznam naročnikov dne 8. 2. 2013 je za obdolženko bilo presenečenje, ker se definicija naročnika iz 3. člena ZJNVETPS v vsem tem časovnem obdobju ni spreminjala. Obdolžena pravna oseba je dne 8.2.2013 postala naročnik po ZJNVETPS zato, ker se je spremenilo stališče o tem, ali dejavnost proizvodnje in veleprodaje električne energije predstavlja katero izmed dejavnosti po tretjem odstavku 5. člena ZJNVETPS in ne zato, ker bi se morebiti spremenil zakon, ki bi na novo določil pogoje kdo je naročnik. Sprememba razlage je privedla do razlogov, zaradi katerih je obdolžena pravna oseba postala naročnik. Takšna sprememba razlage pa je po vsebini in pravnih učinkih enaka, kot če bi nove pogoje dejansko uvedla sprememba zakona in ne more z učinkom nazaj povzročiti, da bi bila obdolžena pravna oseba naročnik že ob sklenitvi Pogodbe 2012. Drugačno stališče bi pomenilo kršitev prepovedi povratne veljave predpisov iz 155. člena Ustave R Slovenije, po katerih povratno veljavo lahko določi izjemoma le zakon. Ker je torej obdolžena pravna oseba dobila status naročnika šele s tem, ko se je spremenila razlaga zakona, ki ni avtentična, ob sklenitvi Pogodbe 2012 ni bila naročnik po ZJNVETPS in za sklenitev Pogodbe 2012 ni bila dolžna upoštevati določb tega zakona, zato pogodba ni nična, temveč je veljavna in obdolženo pravno osebo ter družbo D. d.d. v celoti zavezuje. Sodišče nadalje odgovornost pravne osebe napačno gradi na argumentu, da tudi v primeru, da Pogodba 2012 ni nična, niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi režima avtorskih pravic. Javno naročilo „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “ ki ga je oddala leta 2014, je lahko izvedla le družba D. d.d., in sicer ravno na podlagi režima avtorskih pravic iz pogodbe 2012, ob upoštevanju, da bi vsak poseg tretje osebe v programsko opremo v času trajanja petletne garancije pomenil resno nevarnost, da družba D. d.d. ne bi več priznavala svojih obveznosti iz naslova garancije. Iz 28. oziroma 32. člena pogodbe je jasno razvidno, da principalu S. AG iz Nemčije ostanejo avtorske pravice na standardni programski opremi. Iz vsebine 28. in 29. člena pogodbe jasno izhaja, da se določbe teh členov o materialnih avtorskih pravicah nanašajo na dela, dodatne rešitve, dodelave, ki bodo rezultat skupnega dela pogodbenih strank oziroma dela, ki bo potrebno za prilagoditev standardne S. opreme naročniku. Družba D. d.d. ni zgolj instalirala programsko opremo principala, temveč je rešitve prilagodila potrebam obdolžene pravne osebe. Avtorskih pravic na izvorni kodi za dodatne rešitve nima S. AG, temveč je avtorska pravica do izvorne kode v skupni lasti obdolžene pravne osebe in družbe D. d.d., zato je materialno pravno zmotno stališče sodišča, da naj bi obdolžena pravna oseba na izvorni kodi imela pravico do neomejene uporabe in predelave, saj lahko stvar, ki je v skupni lasti, skupni lastniki lahko uporabljajo le skupno, iz česar sledi, da obdolžena pravna oseba z izvorno kodo ni imela pravice neomejeno razpolagati, temveč je vse posege v izvorno kodo lahko izvajala le skupno z družbo D. d.d. Navedeno pa predstavlja temelj, da je obdolžena pravna oseba javno naročilo „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “ oddala po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 35. členom ZJNVETPS, saj je iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo lahko izpolnila le družba D. d.d., pri čemer je šlo le za nadaljevanje storitev po Pogodbi 2012 in naročila za nadgradnjo brez izvorne kode po Pogodbi 2012 ni bilo mogoče izvesti in zato niso podani objektivni znaki očitanega prekrška. V kolikor pa bi pritožbeno sodišče menilo drugače, kar bi bilo materialno pravno zmotno, pa ni podan subjektivni zakonski znak očitanega prekrška, ker je dejanje bilo storjeno v pravni zmoti in je krivda izključena. Pravna zmota je podana, ker so v času sklenitve Pogodbe 2012 utemeljeno verjeli informacijam in stališčem državnih organov, po katerih obdolžena pravna oseba leta 2012 ni bila naročnik po ZJNVETPS in je prepričanost v veljavnost Pogodbe 2012 povzročilo, da je obdolžena pravna oseba javno naročilo „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “ oddala po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Pravna zmota je opravičljiva in je zato izključena krivda, posledično pa je izključena tudi krivda obdolženih odgovornih oseb, ki dejanja nista storila niti iz nezavestne, še manj pa iz zavestne malomarnosti, ker sta ravnala z vso dolžno skrbnostjo v prepričanju, da v času sklenitve Pogodbe 2012 obdolžena pravna oseba ni bila naročnik po ZJNVETPS ter da je izvedba javnega naročila „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “ po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu z veljavnimi predpisi.

3. Na pritožbe vlaga odgovor predlagatelj Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbe zavrne kot neutemeljene. Ugotavlja, da je sodišče v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo, da je pravno osebo leta 2001 ustanovila Vlada R Slovenije in da je od takrat njen 100% lastnik R Slovenija ter da je njena glavna dejavnost trgovanje z električno energijo, ker pomeni, da je že ob sklenitvi Pogodbe 2012 izpolnjevala pogoje za naročnika po 1. točki petega odstavka 3. člena takrat veljavnega ZJNVETPS, kar pomeni, da je pravilen zaključek sodišča, da je bilo javno naročilo po pogodbi leta 2012 oddano brez izvedbe ustreznega postopka in sta zato pogodbi nezakoniti. Navedbe pritožnikov, da do 8.2.2013 med pravno osebo in državnimi organi naj ne bi bilo sporno, da pravna oseba ni naročnik po ZJNVETPS in da je bilo splošno sprejeto, da proizvodnja in prodaja električne energije ne predstavljata dejavnosti, opredeljenih v tretjem odstavku 5. člena ZJNVETPS in da do 8.2.2013 na seznamu naročnikov ni bilo subjektov, ki so opravljali tako dejavnost, so brezpredmetne, saj je bil status pravne osebe kot naročnika odvisen zgolj od izpolnjevanja pogojev, ki jih je določal ZJNVETPS. Možno je, da je bila pri odgovornih osebah v trenutku oddaje javnega naročila v letu 2012 (ne pa tudi v času oddaje javnega naročila „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “) podana pravna zmota glede statusa pravne osebe kot naročnika, vendar morebitni obstoj pravne zmote ne pomeni, da pravna oseba takrat ni bila naročnik po ZJNVETPS, ki se od začetka veljavnosti leta 2006 do prenehanja veljavnosti leta 2016, vsaj kar se tiče statusa naročnikov, ni spreminjal, zato ni mogoče govoriti o kršitvi 155. člena Ustave R Slovenije o prepovedi retroaktivne veljave. Relevantne določbe so bile ves čas iste, spremenilo se je le to, da so se pri razlagi pojmov iz zakona upoštevali še predpisi o konkurenci in praksa na ravni Evropske unije, ki je obstajala pred letom 2012. Ne držijo navedbe pritožnikov, da je pravna oseba vse posege v izvorno kodo lahko izvajala le v soglasju z izvajalcem, saj je z določbo drugega odstavka 28. člena Pogodbe 2012 izvajalec prenesel na pravno osebo svoj del pravic enkrat za vselej in za vse primere tako, da ta delo uporablja neomejeno za potrebe izvajanja dejavnosti družbe, kar je ugotovilo tudi sodišče. Glede pogodbeno določene prepovedi razkrivanja izvorne kode, pa je sodišče pojasnilo, da tehnične in pravne okoliščine, ki utemeljujejo izvedbo postopka s pogajanju brez predhodne objave, ne morejo biti posledica neustreznih ravnanj naročnika v preteklosti oziroma ravnanj, ki so v nasprotju s strokovnimi standardi in dobro prakso. Niso bili izpolnjeni zakonski pogoji za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 35. členom ZJNVETPS, saj je bilo že samo v R Sloveniji več subjektov, ki so bili usposobljeni in pooblaščeni za poslovanje na področju, ki je bil predmet pogodbe, kar je ugotovilo tudi sodišče v izpodbijani sodbi, poleg tega pa je izvajalec na naročnika prenesel svoj del materialnih avtorskih pravic, naročnik pa je po pogodbi tudi imel dostop do sistemske oziroma programske dokumentacije. Pravna oseba kot umetna tvorba ne more biti v pravni zmoti, ampak bi lahko bili v zmoti kvečjemu odgovorni osebi. Vendar ni mogoče trditi, da sta odgovorni osebi bili v pravni zmoti v času oddaje javnega naročila „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X“, ki je predmet očitanega prekrška, saj sta že bili seznanjeni oziroma bi morali biti seznanjeni z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-72/2013-11 z dne 29.8.2013, iz katere je jasno izhajalo, da je pravna oseba naročnik po ZJNVETPS ter da je bilo javno naročilo iz leta 2012 oddano brez izvedbe ustreznega postopka.

4. Pritožbe niso utemeljene.

5. Ob preizkusu razlogov sodbe v zvezi s pritožbenimi navedbami in po uradni dolžnosti po določilih 159. člena ZP-1 višje sodišče ugotavlja, da v postopku proti obdolženim ni prišlo do bistvenih kršitev ali kršitev materialnega prava na škodo, prav tako pregled sodbe in spisovnega gradiva pokaže, da so neutemeljene pritožbene navedbe glede zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter glede kršitev materialnih določb zakona. Sodbo zoper obdolženo odgovorno osebo A. A. pa je bilo potrebno po uradni dolžnosti spremeniti tako, da se postopek o prekršku zoper zoper njo ustavi na podlagi 4. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1, ker je pregon absolutno zastaral. V opisu dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje se obdolženi odgovorni osebi A. A. očita, da je prekršek storila dne 13.8.2014. V času storitve prekrška, kot je konkretiziran v točki II izreka sodbe, je veljal ZJNVETPS, ki v kazenskih določbah ni izkoristil pooblastila iz četrtega odstavka 17. člena ZP-1, ki določa, da se za prekrške s področja davkov, trošarin in carin ter javnega naročanja, lahko z zakonom predpiše globa v večkratniku ali v odstotku od davka, trošarine ali carine, ki bi jo bilo treba plačati, ali od vrednosti predmeta oziroma naročila, v zvezi s katerim je bil storjen prekršek. Tudi ZJN-3, ki ga je sodišče v postopku o prekršku uporabilo na podlagi drugega odstavka 2. člena ZP-1 kot milejši zakon, v kazenskih določbah nima globe predpisane po zgoraj navedenem pooblastilu iz četrtega odstavka 17. člena ZP-1. Zato za očitani prekršek ne velja določba drugega odstavka 42. člena ZP-1 in ne velja daljši tri letni relativni zastaralni rok (šest letni absolutni zastaralni rok), ampak velja splošni zastaralni rok iz 42. člena ZP-1, po katerem postopek o prekršku ni dopusten, če pretečeta dve leti od dneva, ko je bil prekršek storjen, pri čemer zastaranje pretrga vsako dejanje organa, pristojnega za postopek, ki meri na pregon storilca prekrška, vključno z dejanjem, opravljenim za potrebe vložitve obdolžilnega predloga, po vsakem pretrganju pa začne teči zastaranje znova, vendar pa postopek o prekršku v nobenem primeru ni več mogoč, ko preteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje postopka o prekršku, torej štiri leta od dneva, ko je bil prekršek storjen. Ker se obdolženi odgovorni osebi A. A. očita, da je prekršek storila dne 13.8.2014, je od dneva storitve prekrška že preteklo štiri leta, zaradi česar je nastopilo absolutno zastaranje pregona in je bilo potrebno postopek o prekršku zoper njo ustaviti. Kar pa ne pomeni, da je v tem delu zastaranje nastopilo tudi za obdolženo pravno osebo, ker se njej očita storitev prekrška z ravnanjem obeh odgovornih oseb in je za njo bil prekršek dokončan dne 9.9.2014 s sklenitvijo in podpisom pogodbe o izvedbi javnega naročila „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “ s strani odgovorne osebe - direktorja C. C.

6. Glede pritožbene trditve, da Pogodba 2012 ni nična, temveč veljavna in je zavezovala obe pogodbeni stranki, ter da je sodišče prve stopnje s tem, ko je določbam ZJNVETPS glede statusa naročnika pripisalo veljavnost tudi za čas sklenitve Pogodbe 2012, zmotno uporabilo materialno pravo, pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče ni zagrešilo kršitev materialnih določb zakona po nobeni točki 156. člena ZP-1, zlasti pa ne po 4. točki 156. člena ZP-1, po kateri je kršitev podana, če je bil glede prekrška, ki je predmet obdolžilnega predloga uporabljen predpis, ki se ne bi smel uporabiti. Kršitev uporabe predpisa je tako lahko podana le glede prekrška, ki je predmet obdolžilnega predloga, saj je nenazadnje sodišče vezano na opis dejanja v obdolžilnem predlogu. V konkretnem primeru, pa izrek izpodbijane sodbe v opisu dejanja sploh nima konkretizacije obdolženčevih ravnanj ob sklenitvi Pogodbe 2012, temveč le glede programske rešitve, in torej to sploh ni zajeto v opisu dejanja ter sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi obdolžence ni spoznalo za odgovorne, da so v zvezi s sklenitvijo Pogodbe 2012 oddali javno naročilo v nasprotju z zakonom.

7. Neutemeljeno pritožba uveljavlja, da ob sklenitvi Pogodbe 2012 obdolžena pravna oseba ni bila naročnik za javno naročanje in je določbe ZJNVETPS glede statusa naročnika niso zavezovale ter je ob oddaji javnega naročila za nadgradnjo programske rešitve imela podlago na temelju te pogodbe. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje veljavnost določb ZJNVETPS v času sklenitve Pogodbe 2012 presojalo z vidika vprašanja, ali sta odgovorni osebi od 8.2.2013, ko je obdolžena pravna oseba nedvomno bila uvrščena na seznam naročnikov, vedeli, da je imela status naročnika že ob sklenitvi Pogodbe 2012 in da so jo že takrat zavezovale določbe ZJNVETPS. Od presoje tega vprašanja je bila namreč odvisna ugotovitev, ali sta se odgovorni osebi ob sprejemu sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “, v letu 2014 ob odločitvi o oddaji tega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave in ob podpisu pogodbe o izvedbi javnega naročila, lahko sklicevali na določila Pogodbe 2012 v zvezi z vprašanjem, ali so za javno naročilo podane izjeme iz 35. člena ZJNVETPS (oziroma iz 46. člena ZJN-3) za postopek s pogajanji brez predhodne objave. In sodišče prve stopnje je dejansko stanje v tem pogledu pravilno ugotovilo in je za svojo odločitev tudi navedlo jasne in prepričljive razloge, ko je v točkah 6 do 8 obrazložitve pojasnilo razloge zakaj je obdolžena pravna oseba (B. d.o.o.) imela status naročnika že vse od uveljavitve ZJNVETPS ne glede na to, da je bila na seznam naročnikov uvrščena šele 8.2.2013, saj je narava tega seznama zgolj informativne narave, obveznost ravnanja skladno z določbami ZJNVETPS pa izvira iz zakona in ne iz seznama naročnikov. Zato ni podana zatrjevana kršitev zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da domnevno nejasni status do 8.2.2013, na katerega se pritožba tudi sklicuje, v ničemer ne odvezuje naročnikov od uporabe določb ZJNVETPS, še zlasti od trenutka dalje (kar je v razlogih sodbe ugotovilo tudi sodišče prve stopnje), ko je postalo popolnoma jasno, da je obdolžena pravna oseba naročnik po ZJNVETPS in da jo je zakon obvezoval že od začetka veljave ne glede na informativno naravo seznama naročnikov in ko je obdolžena pravna oseba tudi s strani DRK bila s sklepom z dne 29.8.2013 opozorjena, da je naročnik po ZJNVETPS. Zato je povsem pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, ko je v razlogih sodbe v 8. točki obrazložitve navedlo, da je bilo javno naročilo v letu 2012 oddano brez izvedbe ustreznega postopka in je zato nezakonito (o čemer je bila obdolžena pravna oseba seznanjena od 8.2.2013 dalje), zaradi česar se (v predmetnem postopku o prekršku) ne more uspešno sklicevati na pogodbo, ki je posledica objektivno nezakonitega ravnanja naročnika. Zato so tudi neupoštevne pritožbene navedbe, da Pogodba 2012 ni bila nična, temveč veljavna in je zavezovala obe stranki, ker je v tem prekrškovnem postopku edino relevantno vprašanje, ali se je lahko obdolžena pravna oseba oziroma odgovorna oseba v njenem imenu in na njen račun sploh lahko pri oddaji javnega naročila v letu 2014 sklicevala na pogodbo iz leta 2012, ko je že vedela, da je zavezanec za javna naročila po ZJNVETPS in da jo določbe zakona zavezujejo kot naročnika. ZJNVETPS se v določbah glede statusa naročnika ni spreminjal, zato ni mogoče govoriti o kršitvi 155. člena Ustave R Slovenije o prepovedi retroaktivne veljave zakona, sploh pa ne na način kot to uveljavlja pritožba, češ da naj bi razlaga zakona z učinkom za nazaj povzročila, da je obdolžena pravna oseba bila naročnik že ob sklenitvi pogodbe 2012. Če se je v letu 2012 zmotno verjelo, da ni bila naročnik, je bilo od 8.2.2013 povsem jasno, da je naročnik in da jo določbe zakona zavezujejo in ker se zakon glede statusa naročnikov v ničemer ni spreminjal, so določbe zakona veljale tudi v času sklenitve Pogodbe 2012 in je zato sodišče prve stopnje povsem utemeljeno ugotovilo, da Pogodba 2012 in njene določbe niso mogle biti temelj za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave pri oddaji javnega naročila „S. X II faza - nadgradnja programske rešitve S. X “, v letu 2014. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje v točki 10 razlogov sodbe, ki se jim pritožbeno sodišče pridružuje, je postopek s pogajanji brez predhodne objave izjema in jo je treba restriktivno razlagati in zanjo morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji.

8. V pritožbenih navedbah se nadalje uveljavlja, da je režim avtorskih pravic na izvorni kodi za nadgradnjo programske rešitve S. X zahteval, da je javno naročilo za nadgradnjo programske rešitve lahko izvedla le družba D. d.d. V zvezi s tem se pritožbene navedbe sklicujejo na določila Pogodbe 2012, po katerih naj bi principal S. AG iz Nemčije ohranil avtorske pravice le na standardni programski opremi, dočim avtorske pravice na izvorni kodi za dodatne rešitve principal nima in je v skupni lasti pogodbenih strank, torej obdolžene pravne osebe in družbe D. d.d., ki sta lahko vse posege v izvorno kodo izvajala le skupno. Upoštevajoč že povedano, da se B. d.o.o. za postopek s pogajanji brez predhodne objave v letu 2014 ne more sklicevati na pogodbo iz leta 2012, ko je že bilo jasno, da je naročnik po zakonu in jo je zakon zavezoval, pa je kljub temu potrebno pojasniti, da pritožba spregleda drugi odstavek 28. člena Pogodbe 2012, po katerem ima B. d.o.o. do izvorne kode, katere skupni lastnik je, pravico do neomejene uporabe za potrebe izvajanja dejavnosti družbe in jo lahko objavi in distribuira v elektronski, tiskani ali drugi obliki in ima na njej tudi pravico izvajati predelave, kar je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje na 20. strani razlogov sodbe. Sodišče prve stopnje je tudi na strani 21 razlogov izpodbijane sodbe argumentirano in v skladu s podatki spisovne dokumentacije ovrglo sklicevanje obdolžene pravne osebe in odgovorne osebe, da jih je peti odstavek 29. člena Pogodbe 2012 zavezal, da bo naročnik z izvorno kodo informacijske rešitve, ki je v lasti izvajalca ravnal kot z zaupnimi podatki oziroma poslovnimi skrivnostmi in ne bo dopustil oziroma omogočil, da bi kodo izkoristila tretja oseba, predvsem pa konkurenca izvajalca, saj je na podlagi Splošnih pogojev S. ugotovilo in v razlogih sodbe tudi pojasnilo, da je izvajalec B. d.o.o. ponudil nekaj, kar ni v njegovi lasti. Splošni pogoji namreč v paragrafu 4 določajo, da vse pravice na oz. do programske opreme, predvsem obširna avtorska pravica z vsemi pravicami na programih, dokumentih in informacijah, ki so razkrite oz. dane na razpolago med pripravo in izvajanjem pogodbe – vključno z garancijami, podporo in vzdrževanjem – v razmerju do kupca ostanejo v izključni lasti S. AG, tudi v primeru, če so te pravice posledica sodelovanja s Stranko in temeljijo na specifikacijah Stranke. Upoštevajoč navedeno torej režim avtorske pravice ni predstavljal okoliščine, na podlagi katere bi nadgradnjo programske opreme lahko izvedla le družba D. d.d., ter da so iz tega razloga obstajali pogoji za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, čemur se pridružuje tudi pritožbeno sodišče, pritožbene navedbe v tej smeri pa so neutemeljene. Ob tem pa je sodišče prve stopnje v razlogih na strani 19 izpodbijane sodbe s preverjenimi podatki ugotovilo tudi, da ima proizvajalec programske opreme po vsem svetu, tudi v Evropi svoje podizvajalce, eden njih je S. AG Nemčija, v Sloveniji pa jih je 12, torej je poleg družbe D. d.d. s strani S. SE ali S. AG pripoznanih in usposobljenih ter pooblaščenih za poslovanje na področju S. X še 11 izvajalcev in še 13 na področju S. Y in je ta okoliščina bila obdolžencem znana že leta 2011.

9. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da ni podan subjektivni zakonski znak očitanega prekrška, ker je dejanje bilo storjeno v pravni zmoti in je odgovornost izključena, ker so v času sklenitve Pogodbe 2012 utemeljeno verjeli informacijam in stališčem državnih organov, po katerih obdolžena pravna oseba leta 2012 ni bila naročnik po ZJNVETPS in je prepričanost v veljavnost Pogodbe 2012 povzročila, da je obdolžena pravna oseba javno naročilo za nadgradnjo programske rešitve oddala po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Po določbi 8. člena ZP-1 se v postopku o prekršku glede pravne zmote smiselno uporabljajo določbe Kazenskega zakonika (KZ-1), ki v 31. členu določa, da storilec kaznivega dejanja, ki iz upravičenih razlogov ni vedel, da je to dejanje v nasprotju s pravom, ni kriv, upravičenih razlogov pa ni, če storilec ni vedel za pravna pravila, s katerimi bi se lahko seznanil pod enakimi pogoji kot drugi v širšem njegovem okolju ali pa je moral glede na svoje delo, vlogo ali siceršnji položaj poznati posebna pravna pravila. V obravnavanem primeru v času storitve očitanega prekrška niso bili izpolnjeni kriteriji pravne zmote, ker je v času od februarja 2013 dalje bilo jasno, da je obdolžena pravna oseba naročnik po ZJNVETPS in da so jo določbe glede statusa naročnika zavezovale, zato se ne morejo uspešno sklicevati, da so ob oddaji javnega naročila za nadgradnjo programske rešitve v letu 2014 bili v zmoti glede Pogodbe 2012, ker takšna zmota ni opravičljiva in je podana odgovornost obdolžene pravne osebe in obdolžene odgovorne osebe, kot je to v obširnih razlogih pojasnilo tudi sodišče prve stopnje, ki se jim pritožbeno sodišče v celoti pridružuje.

10. Na podlagi 165. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče pregledalo tudi pravilnost odločitve o sankcijah, kot so bile izrečene pravni osebi in odgovorni osebi C. C. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno in zakonito izreklo globo pravni osebi v skladu z določbo prvega odstavka 111. člena ZJN-3 (ki predpisuje razpon od 25.000,00 do 100.000,00 EUR), ki ga je sodišče prve stopnje v postopku o prekršku uporabilo kot milejši predpis iz razlogov, ki jih je pojasnilo v točki 4 obrazložitve sodbe, in je pri tem upoštevalo vse okoliščine, ki na odmero sankcije vplivajo ter jih v razlogih sodbe tudi ustrezno obrazložilo. Tudi odgovorni osebi je izreklo globo v mejah predpisane po petem odstavku 111. člena ZJN-3 (ki predpisuje razpon od 500,00 do 2.000,00 EUR), navedlo pa je tudi pravilne razloge za odmero. Pravilno je uporabilo tudi določilo sedmega odstavka 111. člena ZJN-3, ko je odgovorni osebi izreklo stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo treh let in je v sodbi navedlo razloge za takšno odločitev, čeprav je po ZJN-3 le še fakultativno predpisana. Pravilnosti teh razlogov pa tudi pritožba ne izpodbija.

11. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbi pravne osebe in odgovorne osebe C. C. zavrnilo kot neutemeljene in je v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba izpodbija in tudi ne take kršitve, na katere mora paziti po uradni dolžnosti po določilih 159. člena ZP-1.

12. Na podlagi 147. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče obdolženi pravni osebi in odgovorni osebi C. C. naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeno odločanje, ker pritožbi nista bili uspešni. Pri odmeri sodne takse pravni osebi je upoštevalo tarifni del Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter je s faktorjem 1.5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe ter bo morala pravna oseba plačati sodno takso v znesku 6.000,00 EUR. Pri odmeri sodne takse odgovorni osebi pa je z upoštevanjem tarifnega dela ZST-1 s faktorjem 1,5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe in 50,00 EUR zaradi izrečene stranske sankcije, zaradi česar bo morala odgovorna oseba plačati sodno takso za pritožbeni postopek v znesku 225,00 EUR. Sodno takso bosta morala pravna oseba in odgovorna oseba plačati po prejemu te sodbe in poziva za plačilo ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se jima bo prisilno izterjala.

Datum zadnje spremembe:

22.08.2019

Podobni dokumenti:

• UPRS Sklep II U 99/2017-40
• VSL sodba II Cpg 610/2015
• VSL sodba I Cpg 1876/2014