VSL sodba PRp 201/2016

Jedro

Ker je bil prekršek storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega (dolg obdolženega samostojnega podjetnika posameznika je bil v primerjavi s preplačilom bagatelni; dolg je poplačal naslednji dan; FURS je dal naknadno navodilo prav za primere postopkov javnega naročanja in za primere, ko ima davčni zavezanec na eni strani majhen dolg in na drugi strani večje preplačilo), in pri tem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica (ponudnikov je bilo dovolj, da je imel naročnik možnost izbire med ostalimi ponudniki in tako ni bilo potrebno ponavljati postopka javnega naročanja s strani naročnika), sta bila izpolnjena oba pogoja in gre za prekršek neznatnega pomena v smislu 6.a člena ZP-1.

Izrek

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani na podlagi 9. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (ZP-1) ustavilo postopek proti obdolženemu samostojnemu podjetniku posamezniku A. A. S.P. in proti obdolženi odgovorni osebi B. B. kot prokuristki samostojnega podjetnika posameznika zaradi prekrška 4. točki prvega odstavka 109.a člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Odločilo je še, da stroški postopka bremenijo proračun.

2. Proti sodbi se pritožuje predlagatelj iz razlogov po 2. in 3. točki 154. člena Zakona o prekrških (ZP-1), ki višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni oziroma jo razveljavi ter vrne zadevo prvostopnemu sodišču v novo odločanje. Meni, da je sodišče najprej zmotno ugotovilo dejansko stanje, nato pa je kršilo materialne določbe ZP-1, saj je ugotovljeno dejansko stanje napačno subsumiralo pod določbe 6.a člena ZP-1 in 9. točko prvega odstavka 136. člena ZP-1. V konkretnem primeru je tako zmotno ugotovilo obstoj okoliščin, ki delajo prekršek posebno lahek, kar je v posledici pripeljalo do odločitve sodišča, da zaradi teh okoliščin postopek zoper obdolženca ne bi bil smotrn. Tako ni upoštevalo niti ugotovljene (težje) stopnje odgovornosti obdolžene odgovorne osebe to je eventualni naklep, poleg tega je bil po prepričanju pritožnika prekršek storjen z direktnim naklepom, pri čemer je prav stopnja odgovornosti za odločitev o sankciji ključnega pomena. Obdolžena B. B. je tik pred oddajo ponudbe preverila stanje (ne)plačanih zapadlih davčnih obveznosti obdolžene pravne osebe in jasno in nedvoumno ugotovila, da dolg obstaja, nato pa je kljub temu zavestno in z namenom, da pridobi posel in poskuša zavesti naročnika (in ostale ponudnike, ki so oddali ponudbe) podala neresnično izjavo. Kot to navaja tudi sodišče in s čimer se pritožnik strinja, je obdolženka imela možnost, da bi bodisi poskrbela za plačilo dolgovanih obveznosti bodisi ponudbe ne bi predložila. Pri predložitvi neresnične izjave v ponudbi, ki jo je nato predložila naročniku, se je tako zavedala svojega protipravnega ravnanja in ga je hotela storiti, saj bi v nasprotnem primeru zagotovo v okviru svojih zmožnosti napravila vse, da takšno ravnanje prepreči. V praksi so znani primeri, ko naročnik nujno ne preveri izpolnjevanja vseh pogojev ponudnikov, kar pomeni, da lahko pride tudi do izbora ponudnika, ki pogojev ne izpolnjuje, torej ponudnik ve, da pogojev ne izpolnjuje, pa kljub temu predloži ponudbo in upa, da bo naročnik to spregledal in bo tako vseeno prišel do posla. Tudi v konkretnem primeru ni najti drugega razloga za oddajo ponudbe kot tega, da je obdolženka upala, da naročnik pogoja ne bo preveril, saj sicer ne bi tvegala z neresnično izjavo in s tem spravila obdolženo pravno osebo v „slabo luč“ pri naročniku. Takšno ravnanje obdolženke ima po mnenju pritožnika vse znake direktnega naklepa in ga je treba v luči javnega naročanja obravnavati kot zavržno dejanje, takim ponudnikom pa je treba preprečiti nastopanje v javnih naročilih vsaj za določeno obdobje. Ne glede na to, ali gre v konkretnem primeru za direktni ali eventualni naklep, pa pritožnik meni, da takšna (težja) stopnja odgovornosti izključuje pogoje za uporabo 9. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1. Sodišče je povsem prezrlo namen in smisel prekrška po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 ter njegovega sankcioniranja. Sodišče v konkretnem primeru ne bi smelo upoštevati internega navodila FURS z dne 18. 6. 2013, saj, kot že ugotavlja sodišče samo, ob storitvi prekrška niti še ni bilo izdano, kar pomeni, da ponudnik zanj ni mogel vedeti in to ne more razbremeniti teže prekrška in namena ponudnika; poleg tega že po splošnih pravilih obligacijskega prava velja, da pobot brez izjave stranke o pobotu sploh ne more nastopiti, obdolženka pa je kot profesionalni strokovnjak ta pravila zagotovo poznala. Prav tako sodišče ne more višine neplačanih zapadlih obveznosti (v konkretnem primeru 104,13 EUR) oceniti kot „bagatelni“ dolg, saj je že zakonodajalec določil mejno višino 50,00 EUR, do katere se višina neplačanih obveznosti ne upošteva kot izločitveni pogoj. Vse te okoliščine so po mnenju pritožnika nepomembne in nepovezane s samo vsebino prekrška, saj je prekršek v tem, da je ponudnik pri predložitvi ponudbe ravnal nepošteno in predložil neresnično izjavo zato, da bi zavedel naročnika in pridobil posel, čeprav ne izpolnjuje zakonskih pogojev. Zavarovana dobrina je javni interes in ta prekršek spada med najtežje prekrške ponudnika v javnem naročanju, na kar zgovorno kaže dejstvo, da ZJN-2 samo za ta prekršek ponudnika poleg globe predpisuje še (obligatorno) stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja. Da je treba take ponudnike najstrožje kaznovati, izhaja tudi iz novega Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), ki se sicer v konkretnem primeru ne uporablja, ker za obdolženca ni milejši, vendar pa kaže na namen sankcioniranja tovrstnih prekrškov. ZJN-3 tako za ta prekršek v 112. členu več ne predpisuje stopnje odgovornosti (vedoma ali z zavestno malomarnostjo), kar pomeni, da se kaznujejo tudi ponudniki in celo podizvajalci, ki prekršek storijo z nezavestno malomarnostjo. Glede na navedeno morajo biti okoliščine, ki upravičujejo uporabo instituta prekrška neznatnega pomena za navedeni prekršek, še posebej tehtne in prepričljive in izkazane z izjemnimi in ne le zgolj pričakovanimi in logičnimi okoliščinami v postopku javnega naročanja, kot so po mnenju pritožnika nadaljnje okoliščine, ki jih je ugotovilo sodišče v konkretnem primeru. Tako je povsem logična in pričakovana posledica za vsakega ponudnika, ki stori prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2, da za določen čas izgubi pravico do sodelovanja v postopkih javnega naročanja in iz tega naslova ob pogoju, da bi mu bilo javno naročilo tudi dodeljeno, izgubi prihodke iz poslovanja. V javnem naročanju na splošno velja, da vsak ponudnik, ki predloži ponudbo, nikoli ne more z gotovostjo računati na to, da mu bo javno naročilo oddano in ga bo izvedel, saj je do nastopa tega dejstva mnogo okoliščin na strani ponudnikov ali na strani naročnika, ki to lahko preprečijo. Drugače kot v zasebnih razmerjih v javnem naročanju ni mogoče trditi, da predložitev ponudbe pomeni zagotovljen posel, temveč pomeni le pričakovan posel. Če bi torej sledili stališču sodišča, kot ga je zavzelo v konkretnem primeru, potem stranska sankcija ne bi bila nikoli upravičena za nobenega obdolženega ponudnika, kar pa je povsem v nasprotju z njenim namenom in smislom; nenazadnje je zakonodajalec predpisal njeno obligatornost, s čimer je poudaril njen pomen in pomembnost. Po mnenju pritožnika je nepomembno razlikovanje med ponudniki, ki so v preteklosti pretežni del prihodkov prejeli s poslovanjem javnega sektorja in tistimi, ki večino prihodkov ustvarjajo iz drugih virov, ker ni mogoče sklepati na prihodnje poslovanje zgolj na podlagi preteklega poslovanja in prilivov prihodkov, poleg tega je treba še zlasti ponudnike, ki imajo dolgoletne izkušnje in prakso z nastopanjem pri javnih naročilih, kar predpostavlja tudi dejstvo, da zelo dobro poznajo pogoje za sodelovanje, kaznovati celo strožje od ponudnikov, ki so na primer šele prvič nastopili v javnem naročanju. Pritožnik izpostavlja še, da vse navedene ugotovitve sodišča v zvezi s posledicami izreka stranske sankcije niso v nobeni zvezi z vprašanjem smotrnosti izreka sankcije obdolženi odgovorni osebi, prav tako za odgovorno osebo ni predpisana stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja. Sodišče je tako v izpodbijani sodbi napačno ocenilo, da je izvršeni prekršek neznatnega pomena, prav tako je napačno ugotovilo, da so podane posebne okoliščine, nizka stopnja odgovornosti ali storilčeve osebne okoliščine, ki bi kazale, da postopek v konkretnem primeru ne bi bil smotrn.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Ob pregledu spisovnega gradiva in preizkusu razlogov sodbe v zvezi s pritožbenimi navedbami in po uradni dolžnosti (pregled na podlagi 159. člena ZP-1) višje sodišče ugotavlja, da v postopku proti obdolženemu samostojnemu podjetniku in obdolženi odgovorni osebi ni prišlo do nobene od taksativno naštetih bistvenih kršitev ali kršitev materialnega prava na škodo obeh obdolžencev, prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe glede pritožbenih razlogov po 2. in 3. točki 154. člena ZP-1 (kršitev materialnega prava in zmotna ugotovitev dejanskega stanja).

5. Iz razlogov sodbe izhaja, da sicer sodišče iz upravičenih razlogov ni zaslišalo obdolženega samostojnega podjetnika in njegovo prokuristko kot odgovorno osebo, vendar je pregledalo številno dokumentacijo, navedeno v točki 2 razlogov sodbe, s čimer je po prepričanju višjega sodišča popolno in tudi pravilno ugotovilo dejansko stanje obdolžencema očitanega prekrška ter je to dejanje pravno označilo kot prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2, saj je v točki 8 razlogov sodbe navedlo, da so podani vsi objektivni in subjektivni zakonski znaki tega prekrška. V točki 3 sodbe je namreč pravilno ugotovilo, da prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 v zvezi z določbo tretjega odstavka istega člena stori samostojni podjetnik posameznik, ki kot ponudnik vedoma ali z zavestno malomarnostjo da v ponudbi neresnično izjavo ali dokazilo, pri čemer po določbi četrtega odstavka istega člena za prekršek odgovarja tudi odgovorna oseba samostojnega podjetnika posameznika. Skladno temu je v točki 6 razlogov navedlo, da je zaradi dejstva, da je prokuristka še pred oddajo ponudbe (ob 10.50) dne 10. 6. 2013 ob 9.17 uri preko sistema e-davki vpogledovala v stanje davčnega dolga davčnega zavezanca in ugotovila, da ima ponudnik za 104,13 EUR zapadlih neplačanih davčnih obveznosti ter je tako obdolžena odgovorna oseba vedela, da izjava, ki je sestavni del ponudbe ni bila resnična, pri čemer je imela do vložitve ponudbe dovolj časa, da bi se izognila prekršku na ta način, da bi še pred oddajo ponudbe poskrbela za izvedbo plačila z nakazilom dolgovanega zneska ali vložitvijo predloga za pobot, bodisi bi ustavila oddajo ponudbe. Ker pa ničesar od tega ni storila in je toliko bolj vedela, da izjava kot sestavni del ponudbe ni resnična, pa jo je kljub temu oddala, s čimer je tako vsaj privolila v nastanek prepovedane posledice, je nato zaključilo, da je ravnala z eventualnim (indirektnim) naklepom, zato so zaključki o obstoju naklepa pravilni. Glede na presojo sodišča, da je tako „vsaj privolila“ v nastanek prepovedane posledice, je sodišče tudi pravilno zaključilo, da je ravnala z eventualnim (indirektnim) naklepom. Glede na večkratno nastopanje pravne in odgovorne osebe v postopkih javnega naročanja in torej zavedanje ter hotenje posledice, bi lahko ugotovilo tudi, da gre za direktni naklep. Kljub temu pa to dejstvo, da bi bil lahko dejanski in pravni zaključek glede stopnje odgovornosti tudi drugačen (direktni naklep in ne indirektni) pa to še ne pomeni, da bi moralo sodišče nato avtomatično izreči predpisano sankcijo. Poleg stopnje odgovornosti mora sodišče presoditi še, ali so podane okoliščine, na podlagi katerih je možen zaključek, da gre za prekršek neznatnega pomena v smislu 6.a člena ZP-1 torej, da je bil prekršek storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega in pri katerem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica.

6. Po določbi 6.a člena ZP-1 za prekršek neznatnega pomena šteje prekršek, ki je bil storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega in pri katerem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica in v danem primeru sta bila tudi po oceni višjega sodišča oba pogoja izpolnjena. Višje sodišče se namreč strinja z razlogi v točki 9 sodbe glede narave in okoliščin prekrška in pritrjuje razlogom, da nikomur ni bila povzročena nikakršna škoda, ker je ponudbo oddalo več ponudnikov in je imel naročnik možnost izbire med ostalimi ponudniki; da je imel obdolženi samostojni podjetnik posameznik pri davčnem organu iz naslova neplačanega zapadlega prvega obroka nadomestila za uporabo stavbnega zemljišča znesek 104,13 EUR, hkrati pa sam terjatev do davčnega organa iz naslova preplačila DDV v višini 25.572,05 EUR, zaradi česar se njegov dolg pokaže v primerjavi s preplačilom za bagatelni dolg; da je dolg poplačal takoj naslednji dan; pa tudi, da je FURS (čeprav naknadno) dal navodilo prav za primere postopkov javnega naročanja in za primere, ko ima davčni zavezanec na eni strani majhen dolg in na drugi strani večje preplačilo. Preveč formalistično je stališče predlagatelja, da sodišče ne bi smelo upoštevati navodila, ker je bilo le-to izdano po presečnem dnevu in torej še ni moglo priti do pobota terjatev. Nenazadnje iz dopisa Generalnega finančnega urada FURS Državni revizijski komisiji (DRK) z dne 28. 10. 2014 (v prilogi A1 pod zap. št. 9) izhaja, da bi DRK ob upoštevanju omenjenega internega navodila dobila pozitiven odgovor, da je imel davčni zavezanec poravnane vse davčne obveznosti v skladu z določbami tretjega odstavka 42. člena tedaj veljavnega ZJN-2, in da je ob poizvedbah DRK novo navodilo že veljalo, a ga vsi uradniki še niso prejeli, zaradi česar menijo, da ne sme nastati prekrškovna odgovornost. Sodišče je pravilno v razlogih sodbe navedlo, da to ne more biti okoliščina, ki bi obdolženca razbremenila odgovornosti za prekršek ali okoliščina, zaradi katere dejanje ne bi bilo prekršek; da pa je dodatna olajševalna okoliščina, ki upravičuje oceno, da gre za dejanje neznatnega pomena. Tudi navedbe, da znesek 104,13 EUR še vedno presega mejno višino 50,00 EUR in da sodišče torej višine neplačanih zapadlih obveznosti v tem primeru ne more oceniti kot „bagatelni“ dolg so preveč formalistične in tipično obtožbene; medtem ko mora sodišče nastopati kot nevtralni arbiter in presoditi tako razloge na strani obtožbe kot tudi razloge na strani obrambe. Poleg tega je navedba izvzeta iz konteksta sodbe, iz katerega jasno izhaja, da je sodišče do zaključka o bagatelnosti dolga prišlo šele po primerjavi višine zneska glede na izločitvenega (50,00 EUR) in glede na kar 25-krat višjo terjatev do davčnega organa (25.572,05 EUR). Pritožbeno sodišče zato ugotavlja, da so razlogi sodbe v točki 9 pravilni in dopuščajo zaključek, da je bil prekršek storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebno lahkega. Prav tako je pravilna obrazložitev sodišča prve stopnje glede nadaljnjega pogoja, da pri tem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica, ker je bilo ponudnikov dovolj, da je imel naročnik možnost izbire med ostalimi ponudniki in tako ni bilo potrebno ponavljati postopka javnega naročanja s strani naročnika, zaradi česar tudi višje sodišče ugotavlja, da sta bila izpolnjena oba pogoja, zaradi katerih je pravilen zaključek, da gre v navedenem primeru za prekršek neznatnega pomena v smislu 6.a člena ZP-1.

7. Po 9. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1 sodišče s sodbo ustavi postopek, če gre za prekršek neznatnega pomena, posebne okoliščine, nizka stopnja odgovornosti ali storilčeve osebne okoliščine pa kažejo, da postopek ne bi bil smotrn. Da je šlo v obravnavanem primeru za prekršek neznatnega pomena je bilo zgoraj že pojasnjeno, prav tako obstoj posebnih okoliščin. Sama stopnja odgovornosti (v konkretnem primeru sicer naklep) pa ni vplivna ob drugih ugotovitvah, da postopek ne bi bil smotrn, glede katerih pa je potrebno pritrditi razlogom sodbe v točki 9. Glede tega se sodišče prav tako utemeljeno sklicuje na kasneje dana interna navodila FURS prav za postopke ZJN; v obravnavanem primeru pa so pravilni tudi razlogi sodbe glede dejstva, kako bi kaznovanje v postopku vplivalo na nadaljnje pridobivanje poslov samostojnega podjetnika posameznika. Ugotovitvam, da je le-ta samo v letu 2014 več kot polovico dohodka ustvaril s prihodki iz poslovanja z javnim sektorjem, torej s posli, pridobljenimi v postopkih javnega naročanja, zaradi česar bi samostojnega podjetnika izrečene sankcije zagotovo spravile v hude poslovne težave, pritožba ne oporeka. Pravilnosti ugotovitev sodišča pa ne morejo omajati posplošene pritožbene navedbe, da torej stranska sankcija ne bi bila nikoli upravičena za nobenega obdolženega ponudnika in da ponudnik, ki predloži ponudbo, itak nikoli ne more z gotovostjo računati na to, da bo javno naročilo oddano in ga bo izvedel. Tisti, ki pretežno sodeluje v postopkih javnega naročanja gotovo lahko pričakuje, da bo vsaj v nekaterih razpisih uspel in pridobil posel, medtem ko bi izrek stranske sankcije pomenil, da v postopkih javnega naročanja niti ne more sodelovati, kar pa je mnogo težja posledica, kot to poizkuša prikazati pritožba, prav tako so brezpredmetne pritožbene navedbe, da ugotovitve sodišča v zvezi s posledicami izreka stranske sankcije niso v nobeni zvezi z vprašanjem smotrnosti izreka sankcije obdolženi odgovorni osebi. Ugotovitev sodišča, da samostojni podjetnik in odgovorna oseba (kot dolgoletna prokuristka) že dlje časa sodelujeta v postopkih javnega naročanja, pri čemer nista kaznovana, nasprotno kaže, da se sicer zgledno vedeta na trgu in upoštevata pravila javnega naročanja, zato sama generalna prevencija ne bi upravičevala izreka predpisanih sankcij, kot neutemeljeno to uveljavlja pritožba. Zaradi dejstva, da je šlo za prekršek neznatnega pomena in da so podane posebne okoliščine, v katerih je bil prekršek storjen (nizek znesek in takojšnje poplačilo dolga ob hkratnem visokem preplačilu in kasnejše navodilo FURS) pa tudi da sta obdolženca nekaznovana kljub večkratni udeležbi v postopkih javnega naročanja, kar kaže, da so tudi osebne okoliščine samostojnega podjetnika in odgovorne osebe take, da ni potrebe, da se jima izrečejo predpisane sankcije (samostojnemu podjetniku globa in stranska sankcija ter odgovorni osebi le globa), je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da postopek v konkretnem primeru ne bi bil smotrn.

8. Glede na navedeno se višje sodišče strinja z razlogi sodbe in oceno sodišča prve stopnje, da je ob upoštevanju določil 6.a člena ZP-1 in 9. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1 edino smotrno postopek o prekršku zoper obdolženega samostojnega podjetnika in obdolženo odgovorno osebo ustaviti. V navedenem primeru je namreč potrebno upoštevati oportunitetno načelo, v skladu s katerim sodišče lahko ugotovi, da niso izpolnjeni pogoji za začetek postopka oziroma se morebiti že začeti postopek ustavi.

9. Pritožbeno sodišče je tako na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbo predlagatelja zavrnilo kot neutemeljeno in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Datum zadnje spremembe:

22.05.2017

Podobni dokumenti:

• VSL sodba PRp 80/2016
• VSL sodba PRp 102/2015
• VSL sodba PRp 165/2016