<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Georgia

 

UPRS Sodba I U 2297/2018-32

Sodišče:Upravno sodišče
Oddelek:Upravni oddelek
ECLI:ECLI:SI:UPRS:2019:I.U.2297.2018.32
Evidenčna številka:UP00026609
Datum odločbe:12.07.2019
Senat, sodnik posameznik:dr. Boštjan Zalar (preds.), mag. Jonika Marflak Trontelj (poroč.), Jure Likar
Področje:PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
Institut:mednarodna zaščita - status begunca - zamudna sodba - verodostojnost - pripadnost posebni družbeni skupini - transseksualnost - psihično nasilje - preganjanje - subjektivni strah pred preganjanjem - zaščita pred preganjanjem

Jedro

Ker odgovor na tožbo po ZUS-1 (38. člen tega zakona) ni obveznost tožene stranke, odločitev toženke, da te možnosti ne bo izkoristila, ne more imeti posledic v smislu izdaje zamudne sodbe po ZPP. Ker niti ZUS-1 niti Procesna direktiva II nimata določb o zamudni sodbi v zadevah mednarodne zaščite, v konkretnem primeru izdaja zamudne sodbe ni mogoča.

Glede na to, da tožnika uveljavljata preganjanje na podlagi pripadnosti osebam LGBTI, pride v takem primeru v poštev razlog za preganjanje iz 4. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ-1 (pripadnost posebni družbeni skupini).

Poročila kažejo, da se nasilje proti LGBTI osebam z leti ne zmanjšuje ter da je veliko diskriminacije v okolju družin LGBTI oseb, prav tako obstaja diskriminacija žrtev tudi s strani pripadnikov policije, predvsem v zvezi z napadi na transspolne osebe pa težko pride do aretacij storilcev. Tožnika torej nedvomno izpolnjujeta zakonski pogoj iz petega odstavka 27. člena ZMZ-1.

Načeloma je možno, da je subjekt preganjanja tudi v zvezi z razlogom pripadnosti določeni družbeni skupini, kot je spolna usmerjenost (lezbičnost), kar je družba pripisala tožnici, in pa transspolnost, kar je (bila) v konkretnem primeru značilnost oziroma lastnost tožnika, nedržavni subjekt, če je možno dokazati, da subjekti iz prve in druge alineje niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem (tretja alineja 24. člena ZM-1).

Fizično in psihično nasilje sta v zakonodaji postavljeni alternativno kot (enakovredno) možni dejanji preganjanja. Tako kot fizično naslilje pa mora biti tudi psihično nasilje "dovolj hudo."

Tako kot v zadevi X Y Z, kjer je Sodišče EU posebej izpostavilo, da morajo nacionalni organi odločiti, ali je treba šteti, da prosilec "dejansko čuti utemejeni strah", je tudi v obravnavanem primeru bistvenega pomena, kako sta tožnika izkazala subjektivno komponento strahu, sodišče pa bo temu dodalo še vidik objektivne komponente (utemeljenosti) strahu. To prepletanje subjektivne in objektivne komponente strahu se odraža tudi v sami definiciji statusa begunca, ki govori ne samo o "utemeljenem strahu", ampak tudi določa, da se oseba "ne more" ali "noče" (zaradi strahu) vrniti v izvorno državo oziroma da "ne more ali zaradi strahu noče izkoristiti zaščite te države".

Če za pravico do verske identitete velja, da jo je mogoče enačiti z absolutno zavarovano pravico, potem je mutatis mutandis treba tudi za pravico do spolne identitete v psiho-socialnem smislu šteti, da ima lahko isto raven zaščite, in če gre za "hudo kršitev" te pravice, takšnemu prosilcu, če izpolnjuje druge pogoje po ZMZ-1, pripada pravica do statusa begunca.

Zaščita žrtev preganjanja zgolj na deklarativni ravni in na ravni predpisov še ne zadovoljuje standarda dejanske in trajne zaščite iz drugega odstavka 25. člena ZMZ-1, če se ti predpisi v praksi ne udejanjajo v takšni meri, da bi bilo to dovolj razvidno iz informacij o izvorni državi mednarodnih nevladnih organizacij in neodvisnih mednarodnih institucij, ki so specializirane oziroma angažirajo specializirane strokovnjake za spremljanje in ocenjevanje stanja na tem področja. Glede tega pa tožena stranka ni odvrnila vsakršnega dvoma ("any doubts"), potem ko sta tožnika predhodno izpolnila svoj del dokaznega bremena ne samo glede individualnih okoliščin, kjer nosita celotno breme, ampak sta predložila tudi informacije o stanju v izvorni državi glede neučinkovite zaščite, ki jih je sodišče v opombah navedlo v prvem razdelku obrazložitve te sodbe, čeprav glede informacij o stanju v izvorni državi breme nosi tudi tožena stranka. V primeru dvoma pa je treba z vidika varstva pravice iz 3. člena EKČP73 oziroma 4. člena Listine v povezavi z mednarodno zaščito uporabiti načelo, da se v dvomu odloči v korist stranke.

Pri obravnavi prošnje za priznanje statusa begunca pristojni organi ne smejo razumno pričakovati, da prosilec za azil v svoji izvorni državi prikriva svojo homoseksualnost ali zadržano izraža svojo spolno usmerjenost, da bi se izognil tveganju preganjanja.

Priznanje statusa begunca je ugotovitveni akt.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-824/2018/13 (1312-09) z dne 22. 10. 2018 se odpravi in se prošnjama za priznanje mednarodne zaščite prosilcev: 1. A.A., roj. ... v kraju ..., Republika Srbija, 2. B.B., roj. ... v kraju ..., Republika Srbija, oba državljana Republike Srbije, ugodi ter se jima prizna status begunca od dne 22. 10. 2018 dalje.

II. Sodna odločba o priznanju statusa begunca z dnem vročitve pravnomočne odločbe tožniku velja kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo združila upravni zadevi tožnikov in zavrnila njuni prošnji za mednarodno zaščito. V obrazložitvi povzema navedbe tožnikov ob podaji prošnje 30. 4. 2018 in na osebnem razgovoru 18. 6. 2018 ter ugotavlja, da prvi tožnik utemeljuje prošnjo s spremembo spola, druga tožnica pa je njegova partnerka. Sicer sprejema za resnično, da je izvorna država tožnikov Srbija, ne dvomi v njuno identiteto, sprejema njune navedbe glede zatrjevanih dogodkov in problemov, ki naj bi jih imela iz razloga, ker je tožnik transseksualec. Iz tega razloga sta bila v Srbiji ogrožena /.../. Ker groženj nista prijavila, in ker je Srbija demokratična država z delujočim pravnim sistemom, ki vključuje splošne mehanizme zaščite v primeru kršitve človekovih pravic, tožnik niti s trditvami, da je policiji prijavil dogodek, v katerem /.../, pa policija ni nič storila, nista izkazala, da jima v zvezi z zatrjevanimi problemi ustrezna zaščita v izvorni državi ne bi bila zagotovljena, saj samovoljnega ravnanja državnega uslužbenca ni moč enačiti z državno oblastjo, za takšne primere so predvidena druga pravna sredstva. Zato se ne moreta sklicevati, da policija in drugi državni organi niso storil ničesar in da niso zmožno nuditi zaščite, če pa ustrezne zaščite nista poiskala. Ugotavlja, da je iz zbranih informacij o položaju LGBTI oseb1 v Srbiji razvidno, da si Srbija prizadeva izboljšati njihov položaj. Iz poročil so razvidni posamični primeri diskriminacije, sicer pa ne gre pa za sistematično diskriminacijo in s tem ne za kršitev 3. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)2. Zaključuje, da situacija v Srbiji ni takšna, da bi utemeljevala njuni prošnji za priznanje mednarodne zaščite v primeru vrnitve v njuno izvorno državo, ne izpolnjujeta pogojev za priznanje begunca in niti za subsidiarno zaščito. Ne uveljavljata razlogov resne škode zaradi grozeče smrtne kazni ali usmrtitve v izvorni državi, saj domnevnih groženj in nadlegovanja v Srbiji ni moč ovrednotiti kot hude kršitve človekovih pravic. Ocenjuje, da ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bila podvržena mučenju ali nečloveškemu ali poniževalnemu ravnanju ali kazni, v Srbiji pa tudi ne potekajo oboroženi spopadi, da bi bila tožnika zaradi tega ogrožena. Srbija je varna izvorna država in tožnika nista izkazala tehtnih razlogov, da ta država ob upoštevanju posebnih okoliščin tožnikov v smislu izpolnjevanja pogojev mednarodne zaščite zanju ne bi bila varna izvorna država.

2. Tožnika zoper odločbo vlagata tožbo, v kateri predlagata, da se jima podeli status begunca oziroma subsidiarne zaščite oziroma podredno, da se izpodbijana odločba odpravi in zadeva vrne toženki v ponovni postopek. Navajata, da ni splošno znano dejstvo, da bi bila Srbija demokratična država z delujočim pravnim sistemom, ki vključuje splošne mehanizme zaščite v primeru kršitve človekovih pravic, kakor tudi ne, da bi bila v Srbiji vzpostavljena oblast, ki lahko državljane učinkovito zaščiti pred preganjanjem posameznikov. Navajata, da izpodbijana odločba ni ustrezno obrazložena, saj se ne more preveriti, ali je toženka pri odločanju uporabila le informacije, ki jih je predhodno posredovala tožnikoma in jima omogočila, da se o njih izjavita (ali pa še kakšne druge), saj posebej ne navaja, katere vire informacij oziroma poročil je pridobila in uporabila pri odločanju in ne obrazloži, kako je ocenila dokazno vrednost pridobljenih poročil. Toženka je zadevo obravnavala kot preganjanje tožnikov v Srbiji, ker je tožnik transseksualec, spregledala pa je, da tožnica kot razlog preganjanja navaja še /.../ nasilje, poleg tega ji pripisujejo /.../, zato je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Tožnika še pripominjata, da če se nista obrnila na policijo v zadevah preganjanja, to ne pomeni, da bi ju v Srbiji oblast lahko zaščitila, saj iz pridobljenih informacij o izvorni državi izhaja, da srbski državni organi ne preganjajo storilcev nasilja nad LGBTI osebami in ne obravnavajo ustrezno njihovih prijav, toženka pa ni navedla nobenih virov informacij, ki bi potrjevali njene zaključke o tem, da je osebam LGBTI dostopna učinkovita zaščita državnih organov, poleg tega pa je v konkretnem primeru pri neprijavi treba upoštevati še specifičnost /.../ nasilja. Tudi zato je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Preteklo /.../ nasilje je v nasprotju z mnenjem toženke moč okarakterizirati kot hudo kršitev človekovih pravic v smislu 3. člena EKČP, tveganje resne škode v primeru vrnitve v izvorno državo pa bi morala toženka oceniti v luči splošne situacije v Srbiji in okoliščin konkretnega primera, česar v okviru odločanja o subsidiarni zaščiti ni naredila. Toženka se sklicuje tudi na koncept varne izvorne države, kar bi v postopku, če na tem temelji njena zavrnitev prošnje tožnikov, morala predstaviti tožnikoma, česar pa ni storila.

3. Toženka se v odgovoru na tožbo sklicuje na podano obrazložitev izpodbijane odločbe in predlaga zavrnitev tožbe.

4. Tožnika sta z vlogo z dne 27. 5. 2019 še predlagala, naj sodišče v zadevi izda zamudno sodbo in ugodi primarnemu tožbenem zahtevku, saj je odgovor na tožbo neobrazložen (tožbene navedbe niso prerekane, neprerekana dejstva pa se štejejo za dokazana3). Skladno s prvim odstavkom 278. člena ZPP mora biti odgovor na tožbo obrazložen, sicer se šteje, da ni vložen. V takem primeru pa sodišče izda zamudno sodbo. Uporaba ZPP je v skladu s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Navaja, da so v konkretni zadevi izpolnjeni vsi pogoji za izdajo zamudne sodbe, skladno s 318. členom ZPP. Navedenemu je toženka na naroku 28. 5. 2019 nasprotovala.

5. Sodišče ugotavlja, da v upravnem sporu v zadevah mednarodne zaščite ni mogoče izdati zamudne sodne. O tem vprašanju se je sicer izreklo tudi že Vrhovno sodišče, vendar v okoliščinah, ko še ni veljala sprememba ZPP iz leta 2017.4 Do uveljavitve ZPP-E je po ZUS-1 veljalo, da se za vprašanja, ki niso urejena z ZUS-1, „primerno“ uporabljajo določbe ZPP. Z uveljavitvijo ZPP-E pa velja, da se „v upravnem sporu uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, kolikor ta zakon ne določa drugače.“

6. Zamudna sodba temelji na opustitvi zakonske dolžnosti podati (obrazložen) odgovor na tožbo.5 Ta vidik pa ZUS-1 ureja drugače, saj v 38. členu ne določa obveznosti vložitve odgovora na tožbo. Predvideva le, da sodišče pošlje kopijo tožbe s prilogami v odgovor toženki in drugim strankam (prvi odstavek) in da določi rok za odgovor, ki ne sme biti daljši od trideset dni (drugi odstavek), pri čemer mora toženka v določenem roku poslati vse spise, ki se nanašajo na zadevo. Če jih ne pošlje niti na novo zahtevo ali če izjavi, da jih ne more poslati, sme sodišče odločiti o stvari tudi brez spisov (tretji odstavek).

7. Vrhovno sodišče je v okoliščinah, ko še ni veljal ZPP-E, iz tega izpeljalo interpretacijo, da mora toženka poslati upravne spise, lahko pa izkoristi možnost in na tožbo odgovori. Ker odgovor na tožbo po ZUS-1 (38. člen tega zakona) ni obveznost tožene stranke, odločitev toženke, da te možnosti ne bo izkoristila, ne more imeti posledic v smislu izdaje zamudne sodbe po ZPP. Uporaba določb ZPP o zamudni sodbi v upravnem sporu bi zato po mnenju Vrhovnega sodišča pomenila „neprimerno“ uporabo ZPP v upravnem sporu.6 Dejstvo, da je zakonodajalec z ZPP-E besedilo zakona spremenil tako, da je izpustil besedo „primerno“ iz prvega odstavka 22. člena ZUS-1, nima nobenega vpliva na predmetno pravno vprašanje, tako da se sodišče v zvezi s tem procesnim vprašanjem mutatis mutandis opira na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 151/2016 in dodaja naslednje:

8. Drugi del določila prvega odstavka 22. člena ZUS-1 - /.../ „kolikor ta zakon ne določa drugače“ /.../ - ki ga zakonsko besedilo pred uvedbo ZPP-E ni vsebovalo, je treba v zadevah mednarodne zaščite razlagati na smiselno podoben način, kot je običajen pomen besede „primerno“, ki je bila iz zakona z omenjeno spremembo izpuščena in nadomeščena s formulacijo /.../ „če zakon ne določa drugače.“ Splošen razlog ustavno-pravne narave v zvezi s sistematično metodo razlage za to, da je treba novo besedno zvezo „če zakon ne določa drugače“ razlagati kolikor je to mogoče smiselno podobno kot besedo “primerno“ je specifičnost upravnega spora v primerjavi s civilnim sporom, saj gre v primeru upravnega spora ne samo za zagotavljanje sodnega varstva pravic (23. člen Ustave) v upravnih in drugih javno-pravnih zadevah, ampak gre hkrati ob tem tudi za sodni nadzor nad zakonitostjo odločanja s strani organov izvršne veje oblasti (157. člen Ustave v zvezi z drugim odstavkom 3. člena Ustave);7 tega ustavno-pravnega vidika pri odločanju po ZPP ni. Drug razlog za takšno interpretacijo je volja zakonodajalca (teleološka in zgodovinska razlaga), saj iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je bil namen omenjene spremembe ZPP-E zgolj uvedba enotnega postopka revizij pred Vrhovnim sodiščem v civilnih, delovno-pravnih in upravnih sporih.8 Treba je namreč izhajati iz predpostavke, da zakonodajalec pozna pravo (v tem primeru ustavno-pravni namen upravnega spora) in da je pravni sistem notranje povezana in usklajena celota in zato v njem ne sme biti antinomij (argumentum a coherentia). To je še posebej relevantno v tistih primerih oziroma na področjih, ko gre za izvajanje prava EU in kjer sekundarno in primarno pravo EU v povzavi s sodno prakso Sodišča EU določa posebne postopkovne določbe tako za upravni organ kot tudi za sodišče v upravnem sporu in še toliko bolj, ko raven harmonizacije procesnega prava držav članic ni omejena na minimalne standarde, ampak je postavljena na višjo raven skupnih standardov in pravil; in tak primer je ravno področje mednarodne zaščite zaradi Procesne direktive II (2013/32/EU) in 4. člena Kvalifikacijske direktive II (2011/95/EU). Ker niti ZUS-1 niti Procesna direktiva II nimata določb o zamudni sodbi v zadevah mednarodne zaščite, v konkretnem primeru izdaja zamudne sodbe ni mogoča in je predlog pooblaščenke tožnikov v tem delu brezpredmeten.9

9. Upravno sodišče ugotavlja, da je dejansko stanje v konkretni zadevi tožena stranka sicer ugotavljala že v upravnem postopku, stranki sta tudi predložili informacije o izvorni državi10, vendar je bilo v upravnem postopku dejansko stanje po mnenju sodišča nepopolno ugotovljeno. Toženka je namreč tožnikoma v izjavo predložila splošne in specifične informacije, ki so se pretežno nanašale na Rome in Sinte v Srbiji (iz konkretnega upravnega postopka pa ni razvidno, da bi bil kateri izmed tožnikov srbski Rom ali Sint), delno pa tudi na spoštovanje državljanskih pravic v letu 2017 z ozirom na letno poročilo ombudsmana Srbije, pri čemer pa se toženka v upravni odločbi ni opredelila do komentarja tožnikov na navedene predložene informacije, hkrati pa je v izpodbijani odločbi povzela (očitno druge, z neimenovanimi viri) splošne informacije glede položaja LGBTI oseb v Srbiji, pri čemer iz upravnega spisa ni razvidno, da bi jih predhodno predložila v izjavo tožnikoma, čemur sta tožnika v tožbi ugovarjala, navedene splošne informacije pa se v upravnem spisu niti ne nahajajo. S tem je bila kršena pravica do izjave tožnikov, hkrati pa izpodbijane odločbe po vsebini ni mogoče preizkusiti, kar bi že iz tega razloga narekovalo odpravo izpodbijane odločbe. Poleg tega toženka njunih prošenj sploh ni obravnavala z vidika preganjanja zaradi /.../ nasilja nad tožnico, ki je bila v partnerskem razmerju z osebo LGBTI. Sodišče je v zadevi razpisalo glavno obravnavo z namenom, da ugotovi vsa manjkajoča dejstva ter zagotovi podrobno in ex nunc sodno presojo (člen 46/3) Procesne direktive II.

10. Stranki sta po pozivu sodišča v zvezi z navedenimi dejstvi predložili informacije o izvorni državi (prilogi A6, A7 in B1). Po mnenju toženke preučena poročila o položaju LGBTI oseb v izvorni državi ne dosegajo diskriminacije, ki bi predstavljala hudo kršitev 3. člena EKČP. Po njenem vsa poročila eksplicitno omenjajo le posamezne primere in ne sistematične diskriminacije. Meni, da si srbska vlada prizadeva izboljšati splošno osveščenost prebivalstva in uradnih institucij v zvezi z LGBTI populacijo.

11. Sodišče je skladno s prvim odstavkom 51. člena ZUS-1 v povezavi z 2. alinejo tretjega odstavka 59. člena ZMZ-1 opravilo naroka za glavno obravnavo 7. 5. 2019 in 28. 5. 2019. V postopku je vpogledalo in prebralo v sodnem spisu priloge tožnikov (informacije o izvorni državi - priloga A6, poročilo Legebitre o položaju LGBTI oseb v Srbiji poudarkom na položaju trasspolnih oseb - priloga A7 in članek A8)11 ter toženke (informacije o izvorni državi - priloga B1)12, vpogledalo in prebralo upravni spis (izpodbijana odločba, dopis PIC z dne 27. 9. 2018, poziv MNZ z dne 19. 9. 2018 skupaj z informacijami o izvorni državi, zapisnik o osebnem razgovoru s tožnico z dne 18. 6. 2018, vabilo na osebni razgovor z dne 14. 6. 2018, Eurodac poročilo z dne 3. 5. 2018, pooblastilo z dne 30. 4. 2018, vabilo na osebni razgovor z dne 30. 4. 2018, prošnja za mednarodno zaščito tožnice z dne 30. 4. 2018 s prilogami, dopis Policijske uprave Ljubljana z dne 23. 4. 2018, dopis Policijske postaje Ljubljana z dne 23. 4. 2018, zapisnik o osebnem razgovoru s tožnikom z dne 18. 6. 2018 s prilogami, Eurodac poročilo z dne 3. 5. 2018, vabilo na osebni razgovor z dne 30. 4. 2018 za tožnika, prošnjo za mednarodno zaščito z dne 30. 4. 2018 s prilogami, dopis Policijske uprave Ljubljana z dne 23. 4. 2018 ter zaslišalo tožnika.

K I. točki izreka:

12. Tožba je utemeljena.

13. Po drugem odstavku 20. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) se status begunca prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenemu političnemu prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države.

Razlog preganjanja: pripadnost določeni družbeni skupini:

14. Glede na to, da tožnika uveljavljata preganjanje na podlagi pripadnosti osebam LGBTI, pride v takem primeru v poštev razlog za preganjanje iz 4. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ-1 (pripadnost posebni družbeni skupini). Med strankama ni sporno, da dejstvo, da je bil tožnik transspolna oseba pred operacijo spola in hormonsko terapijo ter da je spremenil spol z operacijo, in da to predstavlja osebno značilnost, ki je temeljnega pomena za njegovo identiteto ter za zavedanje posameznika o samem sebi, da nihče v to ne sme posegati in se ga ne sme prisiliti, da bi se temu odpovedal proti svoji volji13. Tožnika je tudi v času odločanja sodišča mogoče uvrstiti v skupino oseb LGBTI. V zvezi s tožnico pa je med stranakma nesporno dejstvo, da je (bila) tožnica partnerica transspolni osebi, da je z njo živela in živi v skupnosti, kar je enako temeljno za njeno identiteto na sploh, ne samo za spolno usmerjenost v smislu prve alineje petega odstavka 27. člena ZMZ-1 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi X, Y, Z (C-199/12, 7. 11. 2013, odst. 45).14

15. Med strankama nadalje ni sporno, da srbska družba osebe LGBTI na splošno še vedno dojema kot skupino s posebno in različno identiteto.15 To okoliščino dejanske narave namreč potrjujejo članki, poročila, informacije o stanju v izvorni državi, predloženi s strani obeh strank, in sicer Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity (Legal Report: Serbia, Dragana Vučkovič, 2010)– A616; Nasilje protiv LGBT osoba (Dr. Mrševič Z., str. 295-303, 2015) - A617; Napadi na pripadnike LGBT populacije idalje prolaze nekažnjeno (19. 8. 2016) – A618; U centru Beograda napadnut LGBTIQ aktivist Boban Stojanovič, (22. 8. 2016) - A619; Policija na proveri zbog šikaniranja trans osebe (3. 5. 2017) – A620; Being LGBTI in Eastern Europe (Serbia Country Report, 2017) – A621; Upozorenje za javnost povodom napada na trans osobe (9. 5. 2017) – A622; ECRI Report on Serbia (izdan 16. 5. 2017) – A623; Europska komisija pokopala Srbiju (16. 5. 2017) – A624; Problemi transrodnih osoba nevidljivi (25. 11. 2017) – A625; Nasilje i diskriminacija ključni problemi LGBT osoba (10. 12. 2017) – A626; ILGA-Europe Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and lntersex People in Europe (2018) – A627; Human Rights Watch, World Report 2018 – Serbia (18. 1. 2018) – A628; Šta ti je to u gaćama? (31. 3. 2018) – A629; I dalje veliki broj napada na LGBT osobe u Srbiji, (16. 5. 2018) – A630; LGBT zajednica: Odnos policije negativan i ponižavajuci (22. 5. 2018) – A631; Freedom House, Freedom in the World 2018 – Serbia (28. 5. 2018) – A6 in B132; COC Netherlands, Pride or Shame: Assessing LGBTI Asylum (junij 2018) - B133; Srbska premierka, beograjski župan sta se pridružila paradi ponosa (Radio Free Europe/Radio Liberty, 16. 9. 2018) - B134; Poverenica na otvaranju prvog drop-in centra za LGBT osobe u Beogradu (5. 4. 2019) - B135; US Department of State, Country Reports on Human Rights Practices for 2018 (19. 4. 2019) - B136.

16. Sodišče ugotavlja, da je iz navedenih člankov, poročil, informacij o stanju v izvorni državi tudi razvidno, da na področju LGBTI oseb v Srbiji vseeno prihaja do napredka; sprejeta je bila zakonodaja proti diskriminaciji37, vendar je bila prva (in zaenkrat edina) obsodba na podlagi 54. a. člena Kazenskega zakonika, ki kot oteževalno okoliščino določa motiv za zločin iz sovraštva tudi na podlagi spolne usmerjenosti oziroma identitete žrtve, sprejetega v letu 2012, izrečena šele 2. 11. 2018.38 Poročila39 pa kažejo, da se nasilje proti LGBTI osebam z leti ne zmanjšuje ter da je veliko diskriminacije v okolju družin LGBTI oseb, prav tako obstaja diskriminacija žrtev tudi s strani pripadnikov policije40, predvsem v zvezi z napadi na transspolne osebe pa težko pride do aretacij storilcev. Tožnika torej nedvomno izpolnjujeta zakonski pogoj iz petega odstavka 27. člena ZMZ-1.

Subjekti preganjanja: nedržavni subjekti

17. Tožnika zatrjujeta, da sta bila preganjana tako s strani /.../ tožnice kot s strani lokalnega prebivalstva - nedržavnih subjektov (tretja alineja 24. člena ZMZ-1) ter da subjekti zaščite, tj. državni organi, natančneje policija (prvi odstavek 25. člena ZMZ-1) ni pripravljena in sposobna zagotavljati zaščite v skladu z drugim odstavkom 25. člena ZMZ-1, kar se je tudi izkazalo, ko sta en dogodek fizičnega nasilja nad njima prijavila.41 Med strankama ni sporno, da je načeloma možno, da je subjekt preganjanja tudi v zvezi z razlogom pripadnosti določeni družbeni skupini, kot je spolna usmerjenost (lezbičnost), kar je družba pripisala tožnici, in pa transspolnost, kar je (bila) v konkretnem primeru značilnost oziroma lastnost tožnika, nedržavni subjekt, če je možno dokazati, da subjekti iz prve in druge alineje niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem (tretja alineja 24. člena ZMZ-1). Ta določba, ki prenaša v notranji pravni red določbo člena 6(c) Kvalifikacijske direktive II, ima izvor v dolgoletni sodni praksi ESČP v zvezi s prepovedjo nečloveškega in poniževalnega ravnanja iz 3. člena EKČP,42 ki jo lahko kršijo tudi nedržavni subjekti, če država ni sposobna nuditi zaščite, in se med drugim nanaša tudi na nasilje, ki ga izvajajo družinski člani.43

18. Toženka se ne strinja, da državni subjekti zaščite ne bi bili pripravljeni in sposobni zagotavljati, če bi tožnika dogodke, ki so se jima zgodili zaradi tega, ker sta pripadnika LGBTI oseb, naznanila policiji. Meni tudi, da enkratnega dogodka, ko sta dogodek naznanila policiji, pa ni ukrepala, ni mogoče pripisati nepripravljenosti srbske države na zaščito LGBTI oseb, pač pa (samovoljnemu) ravnanju uradne osebe, zoper katerega se lahko uporabijo ustrezna pravna sredstva. Poleg tega opisana dejanja "preganjanja" tožnikov po prepričanju toženke ne dosegajo standarda po 3. členu EKČP, saj v konkretni zadevi ne gre za nečloveško oziroma poniževalno ravnanje.

19. Sodišče bo zato v naslednjih razdelkih sodbe najprej preverilo (ne)zakonitst izpodbijanega akta z vidika vprašanja verodostojnosti izjav tožnikov. Za tem bo prešlo na reševanje vprašanj, ali je preteklo ravnanje /.../ tožnice ter socialnega okolja na sploh v razmerju tudi do tožnika in njegove osebne situacije mogoče ovrednotiti kot psihično nasilje nad tožnikoma v smislu prve alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 in v primeru, da je šlo za psihično nasilje, ali je to nasilje doseglo takšno stopnjo, da se lahko šteje kot dejanja preganjanja po prvi oziroma drugi alineji prvega odstavka 26. člena, pri čemer je treba upoštevati tudi, ali so jima državni organi sposobni nuditi zaščito (ob eventualnem preganjanju) oziroma če je v danih okoliščinah razumno pričakovati, da bi morala tožnika zaščito poiskati na drug način, kot sta jo. V zadnji fazi preizkusa zakonitosti izpodbijanega akta sodišče obravnava še vprašanje, ali imata tožnika utemeljen strah pred preganjanjem v prihodnosti v primeru njune vrnitve v izvorno državo.

Presoja verodostojnosti izjav tožnikov v upravnem in sodnem postopku:

20. Ker tožnika v upravnem postopku razen zdravstvene dokumentacije ob spremembi spola prvega tožnika in upravnih odločb v zvezi s spremembo osebnih podatkov zaradi spremembe spola (kar med strankam ni sporno) nista predložila drugih dokazov v zvezi z njuno prošnjo za mednarodno zaščito, je sodišče v postopku opravilo oceno presoje njune verodostojnosti skladno z 21. členom ZMZ-1 ter upoštevajoč sodbi Sodišča EU v zadevah F44 in A B C,45 kjer je šlo za vprašanja preganjanja zaradi zatrjevane spolne usmerjenosti in je Sodišče EU posebej poudarjalo nujnost upoštevanja "individualnega položaja in osebnih okoliščin"46. Slednje je sicer splošno načelo pri obravavanju prošenj, vendar je po presoji Upravnega sodišča še posebej pomembno v primerih, ko prosilec zatrjuje in opisuje, da se mu je dogojalo psihično nasilje in maltretiranje in ne fizično nasilje, ki je na zunaj bolj enostavno ugotovljivo. Prav take so okoliščine v obravnavanem primeru.

21. Med strankama niso sporna naslednja dejstva, ki jih toženka ne prereka oziroma jih izrecno priznava (kot je navedeno na strani 5 in 6 izpodbijane odločbe) in sicer, da sta tožnika že pred prvotožnikovo operacijo spremembe spola, s katero je prvi tožnik postal moški, živela kot par in da sta pripadnika LGBTI oseb; da tudi po prvotožnikovi operaciji spremembe spola živita v partnerski zvezi; da sta najprej živela v A. in se nato preselila v B., od koder sta ... odšla v Slovenijo; da je ugotovljena njuna identiteta. Toženka priznava tudi njune navedbe glede zatrjevanih dogodkov in problemov, ki sta jih imela iz razloga, ker je bil tožnik transspolna oseba, zaradi česar sta bila v Srbiji ogrožena s strani /.../.

22. Prvi kriterij ocene (ne)verodostojnosti je notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav, ki ustreza kriteriju skladnosti izjav iz 3. alineje tretjega odstavka 21. člena ZMZ-1. Pri tem gre bodisi za (ne)konsistentnosti znotraj enega intervjuja/pisne izjave, bodisi za (ne)konsistentnosti, ugotovljene s primerjanjem prosilčevih izjav po posameznih fazah postopka, ali pa gre za notranjo (ne)konsistentnost v primerjanju dveh ali več prosilcev za azil, ki jih vežejo skupne okoliščine. Sodišče ugotovlja, da sta tožnika skladno in enako (s pojasnilom drobnih razhajanj)48 tekom tako upravnega kot postopka pred sodiščem navajala dejstva o dogodkih preganjanja v Srbiji in o tem tudi skladno izpovedala,49 zato sodišče ugotavlja, da je podana notranja konsistentnost tožnikov. Glede tega tudi tožena stranka ni imela pomembnih pomislekov oziroma dvomov in jih na glavni obravnavi ni izpostavila.

23. Drugi kriterij ocene (ne)verodostojnosti je zunanja (ne)konsistentnost, ki zadeva primerjavo prosilčevih izjav z informacijami o izvorni državi ali drugimi dokazi v zvezi z njunim odhodom iz Srbije, ki ustreza kriteriju nenasprotovanja dostopnim specifičnim in splošnim informacijam, povezanimi s primerom prosilcev iz 3. alineje tretjega odstavka 21. člena ZMZ-1.

24. Sodišče ugotavlja, da je bil pristop toženke pri uporabi kriterija zunanje (ne)konsistentnosti v dokazni oceni (uporabe splošnih informacij o stanju v izvorni državi) zmoten oziroma pomanjkljiv. Toženka sploh ni ugotavljala zatrjevanega preganjanja tožnikov kot pripadnikov LGBTI oseb s strani /.../ tožnice. Sta pa stranki po pozivu sodišča predložili splošne in specifične informacije o pravicah in položaju LGBTI oseb v Srbiji (A6 in A7 ter B1), pri čemer ju je sodišče pozvalo na predložitev navedenih informacij s poudarkom na nasilju in ukrepanju organov pregona v zvezi s položajem LGBTI oseb ter na pravicah in položaju žensk, pripadnic skupnosti LGBTI, ki so utrpele nasilje v /.../ in prijavljanjem nasilja organom pregona nad takšnimi osebami. Sodišče je z vidika vprašanja, ali se je izpovedba tožnikov ujemala z informacijami o stanju v izvorni državi – tudi v luči določila zadnje alineje 23. člena ZMZ - upoštevalo naslednje informacije: da je v Srbiji le manjše število incidentov nad LGBTI osebami prijavljenih; da med glavne ogrožene skupine v Srbiji spadajo LGBTI osebe, posebno transseksualne osebe; da je bilo kljub sprejeti protidiskriminacijski zakonodaji glede na predložene informacije več primerov diskriminacije LGBTI oseb v Srbiji in da dejanski položaj pripadnikov LGBTI v Srbiji ni tak, kot je videti pravno ter da so te osebe diskriminirane tudi s strani policistov in drugih uradnih oseb in da policisti največkrat v zvezi s prijavljenimi dejanji nad takimi osebami ne ukrepajo. Posledično to pomeni, da so osebe LGBTI, posebno transeksualci, v Srbiji še vedno preganjani na podlagi pripadnosti posebni družbeni skupini in da se večina preganjanj zgodi v krogu družine. Združenje Legebitra na koncu poročila A7 zaključuje, da čeprav se zdi, da je Srbija na poti popolnega spoštovanja človekovih pravic, poročila s terena kažejo, da je v praksi sistematično kršenje človekovih pravic LGBT oseb vsakdanja praksa, ki se prevaja tudi v visoko stopnjo nasilja. Ne diskriminacije in tudi ne nasilja pa država v praksi ni pripravljena ustrezno nasloviti. Iz povedanega glede na izpovedbo tožnikov v upravnem in sodnem postopku ter glede na primerjane informacije o Srbiji sodišče ugotavlja, da je pri oceni verodostojnosti tožnikov podana tudi njuna zunanja konsistentnost. Tudi z vidika instituta notranje zaščite tožena stranka v izpodbijanem aktu in na glavni obravnavi ni izpostavila elementa v tožnikovih izpovedbah, dejanjih ali konkretni informaciji, ki bi vzpostavil dvom v zunanjo konsistentnost izjav tožnikov.

25. Tretji kriterij oziroma strukturni element ocene (ne)verodostojnosti pa je, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.: (im)plausability), pri čemer se ponekod izrecno poudarja, da pri tretjem elementu ne gre za kriterij, da je konkretna uradna oseba prosilcu verjela (v ang.: „being believed“), ampak je v veljavi kriterij, da je mogoče prosilcu verjeti (v ang.: being believable), s čimer se poskuša zavarovati objektiven način obravnavanja prošnje nasproti subjektivnim ocenjevanjem.50 Ta tretji kriterij ustreza kriteriju „verjetnosti“ izjav iz 3. alineje tretjega odstavka 21. člena ZMZ-1. V okviru tretjega kriterija pa je treba upoštevati tudi dejavnike, kot so zlasti: da se je prosilec kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje (1. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ); da je navedel utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov (2. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ-1); da je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil (4. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ-1); da prosilec ne zavaja ali prikriva dejstev ter stopnja natančnosti oziroma podrobnosti v opisu, ki ga poda prosilec51. Sodišče ugotavlja, da iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi toženka ta kriterij sploh obravnavala, vsekakor pa tožnikoma ni očitala, da se nista kar najbolj potrudila za utemeljitev svoje prošnje. Med strankama ni sporno, da sta tožnika dokaj hitro po prihodu v Slovenijo zaprosila za mednarodno zaščito, in sicer po tem, ko je prvi tožnik okreval po zdravstvenih težavah, povezanih z operacijo spola, o čemer sta izpovedala oba tožnika in čemur toženka ni nasprotovala, zato navedenemu sodišče sledi. Tudi natančnost opisa dejanj psihičnega nasilja in ostalih dejanj s strani lokalnega prebivalstva ter podrobnosti dogodkov njunega preganjanja, kakor sta jih intimno in na očeh javnosti doživljala tožnika v izvorni državi, je tolikšna, da ne vzbuja dvoma, da bi si tožnika dogodke izmislila. Sicer pa sodišče v pristnost njunih izpovedih na narokih 7. 5. in 28. 5. 2019 ne dvomi.

26. Tožnica /.../ je /.../ svoje (po)doživljanje dogodkov in strah pred vrnitvijo opisovala in predstavila povsem logično, povezano, natančno, razumljivo, tako da njeno psiho-fizično stanje na glavni obravnavi ni v ničemer oviralo ugotavljanja dejanskega stanja. Nasprotno. Način postavljanja vprašanj za tožnico je bil odprtega značaja, kar je za razliko od zaslišanja v upravnem postopku pripeljalo do razkritja dejstev, ki iz upravnih spisov sploh niso (bila) razvidna, pa bi zaradi podrobne in objektivne obravnave prošnje in standardov iz Istambulskega protokola bilo to nujno potrebno. Tožnik je njeno izpovedbo v vsem povsem potrdil in tudi sam je na zaslišanju, ki je tudi temeljilo na odprtih vprašanjih, in je trajalo 5 ur, prosto govoril o /.../. Uvodna izjava št. 31 Procesne direktive II namreč s sklicevanjem na uporabo Priročnika o učinkovitem preiskovanju in dokumentiranju mučenja in drugih krutih, nečloveških ali poniževalnih kazni ali ravnanj (t.i. Istanbulski protokol) opozarja na pomen nacionalnih ukrepov v zvezi z odkrivanjem in dokumentiranjem simptomov in znakov mučenja ali drugih hudih dejanj fizičnega ali psihološkega nasilja. Upoštevajoč navedeno podrobno zaslišanje na glavni obravnavi sodišče ugotavlja, da so se dogodki v bistvenih elementih (lahko) zgodili tako, kot sta to opisala tožnika. Z vidika tretjega kriterija (ne)verodostojnosti, ki ga toženka ni obravnavala, sodišče tako ni našlo negativnih elementov za oceno (ne)verodostojnosti tožnikov.

Psihično nasilje kot dejanje preganjanja:

27. Med absolutne človekove pravice, v katere ni dopustno poseči niti v skladu z načelom sorazmernosti (15. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP), spada pravica do prepovedi nečloveškega ali ponižujočega ravnanja iz 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah (Listina) oziroma 3. člena EKČP. Dejanja preganjanja so namreč po Kvalifikacijski direktivi II52, vezana na kršitve absolutnih pravic iz EKČP ali pa so vezana na zbir različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave, ali so dovolj ponavljajoča se, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic (prvi odtavek 26. člena ZMZ-1). To velja tudi za preganjanje iz razloga spolne usmerjenosti in identitete.53 Sodišče je zato ocenjevalo, ali so v nadaljevanju opisana ravnanja v Srbiji bila takšna, da že dosegajo raven nečloveškega ali ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP. Pri tem je Upravno sodišče upoštevalo, da tako kot Kvalifikacijska direktiva II (člen 9(2)(a)) tudi določilo prve alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 enakovredno obravnavata fizično in psihično nasilje kot dejanje preganjanja. Med njima z vidika intenzivnosti nasilja torej ni nobene kakovostne razlike. Fizično in psihično nasilje sta v omenjeni zakonodaji postavljeni alternativno kot (enakovredno) možni dejanji preganjanja. Tako kot fizično naslilje pa mora biti tudi psihično nasilje "dovolj hudo."54

28. Nečloveško oziroma poniževalno ravnanje mora po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) doseči minimalno raven resnosti, da pride v poštev zaščita po 3. členu EKČP in enako velja tudi za zaščito na podlagi istovrstne pravice iz 4. člena Listine,55 kar je zaradi vezanosti definicije dejanj preganjanja na 4. člen Listine relevantno za status begunca. Ocena te minimalne ravni je relativna in je odvisna od okoliščin vsakega posamičnega primera oziroma ravnanja s konkretno osebo, trajanja, fizičnih in psihičnih posledic za žrtev, pa tudi od starosti, spola, zdravstvenega stanja žrtve ipd.56

29. Za nečloveško ravnanje gre, ko je dejanje izvedeno z vnaprej opredeljenim namenom (premišljeno), če traja več ur in povzroča telesne poškodbe ali intenzivno fizično ali psihično trpljenje.57

30. Pri ponižujočem ravnanju pa gre po sodni praksi ESČP za to, da subjekt napada oziroma preganjanja ali maltretiranja žrtev ponižuje, ji odvzema spoštovanje ali ji jemlje osebno dostojanstvo ali ji povzroča strah ali obup ali podrejenost, kar lahko zlomi posameznikovo moralno ali fizično (osebno) integriteto. Pri tem zadošča, da je žrtev ponižana v lastnih očeh, četudi ne tudi v očeh drugih. Čeprav je morebiten poseben namen za poniževanje žrtve treba upoštevati, odsotnost tega namena ne preprečuje ugotovitve obstoja kršitve pravice do prepovedi poniževalnega ravnanja.58

31. Ti dve opredelitvi nečloveškega in poniževalnega ravnanja sta sicer vzeti iz primera M.S.S., ki se nanaša na pridržanje (odvzem osebne svobode) prosilcu za mednarodno zaščito, vendar pa se predhodni primeri iz sodne prakse ESČP, na katere se ob tem sklicuje Veliki senat ESČP, nanašajo ne samo na nečloveško ali poniževalno ravnanje med izvajanjem ukrepa pridržanja (Kudla v. Poland), ampak tudi na povsem druge okoliščine, kot je prepoved evtanazije (Pretty v. the United Kingdom) ali telesno kaznovanje (Tyrer v. the United Kingdom) ali družinsko nasilje (Munteanu v. Republic of Moldova; Udalova v. Russia).

32. Glede stopnje intenzivnosti izvajanja psihičnega nasilja, ki je potrebno za ugotovitev, da gre za dejanja preganjanja, kar je eden izmed pogojev za podelitev statusa begunca, pa je v dosedanji sodni praksi Sodišča EU edino relevantno merilo intepretacija dejanja preganjanja v sodbi v zadevi X, Y Z. Po tej interpretaciji "zaporna kazen, določena v zakonodajni določbi, v skladu s katero so /.../ homoseksualna dejanja kazniva, pa lahko že sama po sebi pomeni dejanje preganjanja v smislu člena 9(1) Kvalifikacijske direktive II, če se dejansko uporablja v izvorni državi, ki je sprejela tako zakonodajo."59 Po stališču Sodišča EU je namreč "treba šteti, da je zaporna kazen, s katero se kaznujejo homoseksualna dejanja in ki se dejansko uporablja v izvorni državi, ki je sprejela tako zakonodajo, nesorazmerna in diskriminatorna kazen in da pomeni dejanje preganjanja."60 Če je torej za Sodišče EU dovolj za intenzivnost preganjanja in status begunca dejstvo, da se v izvorni državi izvaja zaporna kazen zaradi homoseksualnih ravnanj, ne glede na to, kako visoka zaporna kazen se izreka v takih primerih, potem je za presojo intenzivnosti dejanj preganjanja v konkretnem primeru treba primerjati, ali je mogoče dejanja psihičnega nasilja, ki so jih izvajali nad tožnico in tožnikom, šteti za enakovredna ali morda celo hujša dejanja preganjanja od zaporne kazni v primeru preganjanja zaradi spolne usmerjenosti. Tako kot v zadevi X Y Z, kjer je Sodišče EU posebej izpostavilo, da morajo nacionalni organi odločiti, ali je treba šteti, da prosilec "dejansko čuti utemejeni strah",61 je tudi v obravnavanem primeru bistvenega pomena, kako sta tožnika izkazala subjektivno komponento strahu, sodišče pa bo temu dodalo še vidik objektivne komponente (utemeljenosti) strahu. To prepletanje subjektivne in objektivne komponente strahu se odraža tudi v sami definiciji statusa begunca, ki govori ne samo o "utemeljenem strahu", ampak tudi določa, da se oseba "ne more" ali "noče" (zaradi strahu) vrniti v izvorno državo oziroma da "ne more ali zaradi strahu noče izkoristiti zaščite te države".62

Opis psihičnega nasilja nad tožnikoma v izvorni državi in dokazna ocena o intenzivnosti nasilja z vidika preganjanja na podlagi pripadnosti določeni družbeni skupini:

33. Sodišče ugotavlja, da sta tožnika deloma že ob podaji prošnje za mednarodno zaščito navedla težave, ki sta jih imela kot LGBTI osebi v Srbiji /.../.

34. /.../.

35. Prav tako sta o tem izpovedala tudi na zaslišanju pred sodiščem, le da je to bilo bistveno bolj podrobno, ker je sodišče zaradi potrebe podrobni in ex nunc presoji upoštevalo morebitno posebno ranljivost tožnikov zaradi pretrpljenega psihičnega nasilja. Sodišče se je lahko na avtentičen način prepričalo o stiski druge tožnice in prvega tožnika, ki sta zelo prepričljivo in usklajeno opisala svoja doživljanja, strahove in obup, ki sta jih prinesla s seboj iz izvorne države.

36. Tožnica je na zaslišanju med drugim povedala, da /.../.

37. /.../.

38. Tako tisto manj kot tudi tisto bolj intimno izpovedbo druge tožnice je v celoti potrdil tudi tožnik in temu tožena stranka, kot že rečeno, v izpodbijanem aktu in tudi na glavni obravnavi niti ni oporekala. Prvi tožnik je opisu zatrjevanega preganjanja tožnice dodal svoj del izpovedbe strahu pred preganjanjem, ki v njegovem primeru ni trajalo pet let, ampak je šlo za približno trideset letno zapostavljanje, zanikanje, diskriminacijo, psihično nasilje oziroma maltretiranje s strani tožnikovega (in tožničinega) socialnega okolja zaradi njegove spolne idenitete - ne samo v smislu spolne usmerjenosti - ampak tudi pravice do identitete spola v psiho-socialnem smislu.

39. Ker pri tožniku ne gre samo za vprašanje spolne usmerjenosti in varstva zasebnosti ter osebne integritete (v smislu 34. in 35. člena Ustave), kot pri drugi tožnici, ampak gre hkrati tudi za pravico do identitete spola v psiho-socialnem smislu, je pomembno poudariti, da je Sodišče EU za pravico do svobode veroizpovedi vsakega posameznika oziroma "verske identitete"66 odločilo, da je "poseg v pravico do verske svobode lahko tako resen, da ga je mogoče enačiti s primeri iz člena 15(2) EKČP, na katerega se člen 9(1) Kvalifikacijske direktive II primeroma sklicuje za opredelitev dejanj, ki jih je treba zlasti šteti za preganjanje."67 Zato po mnenju Upravnega sodišča, če za pravico do verske identitete velja, da jo je mogoče enačiti z absolutno zavarovano pravico, potem je mutatis mutandis treba tudi za pravico do spolne identitete v psiho-socialnem smislu šteti, da ima lahko isto raven zaščite, in če gre za "hudo kršitev" te pravice,68 takšnemu prosilcu, če izpolnjuje druge pogoje po ZMZ-1, pripada pravica do statusa begunca.

40./.../.

41. /.../.

42./.../.

43. /.../ Sodišče ugotavlja, da opisana dejanja, ki so se zgodila tožnikoma in zaradi katerih sta zapustila Srbijo, predstavljajo obliko psihičnega nasilja, ki v konkretnem primeru ustreza definiciji ponižujočega ravnanja /.../. Dolgotrajen strah, obup, dejanska podrejenost in popolna izguba zaupanja v družbo kot so varno okolje pustili posledice tudi na njuni moralni in fizični integriteti. Ker gre za hude kršitve pravice do svobode spolne usmerjenosti in spolne identitete v psiho-socialnem smislu, je s tega vidika treba ugotoviti, da opisano psihično nasilje dosega potrebno stopnjo intenzivnosti z vidika 4. člena Listine.

Vprašanje učinkovitosti zaščite pred dejanji psihičnega nasilja v izvorni državi:

44. Med strankama, kot že povedano, ni sporno, da opisanega psihičnega nasilja /.../ nista prijavila policiji. Sta pa prijavila dejanje, ko je psihično nasilje prešlo v fizično nasilje, in sicer /.../.

45. Sodišče meni, da je tožena stranka v izpodbijanem aktu vprašanje iskanja pomoči za zaščito v Srbiji pri subjektih iz 25. člena ZMZ-1 preveč poenostavljeno obravnavala glede na kompleksnost pravne problematike preganjanja zaradi spolne usmerjenosti in spolne identitete. Ni upoštevala, da je šlo v predmetni zadevi za psihično in ne za fizično nasilje, da je šlo za nasilje, ki so ga v pomembni meri izvajali /.../ in da sta zato oba lahko imela določene zadržke, da policiji prijavita /.../, kar je mogoče do neke mere razumeti. Ko pa je prišlo do fizičnega napada in maltretiranja, ki ga niso izvajali /.../, pa sta dogodek prijavila policiji, ki pa se je odzvala v skladu s prakso, ki jo je tožnik, kot poznavalec okoliščin v zvezi s prijavami oseb LGBTI, poznal in jo potrdil s svojo izpovedbo in določenimi informacijami v izvorni državi. Med njimi je sicer mogoče najti tudi informacije, da se stvari in odnos do napadov na LGBTI osebe v Srbiji na določeni - vsekakor deklarativni ravni - pomembno spreminjajo - vendar pa sta imela oba tožnika glede na njune specifične okoliščine, izkušnje, poznavanje okoliščin pri drugih pripadnikih LGBTI, s katerimi je imel tožnik dovolj kontaktov, in glede na specifične oblike nasilja, upravičeno domnevo, da prijave policije o psihičnem nasilju ne bodo pomagale, ampak bi bila tožnika lahko deležna dodatnih šikaniranj tekom prijave, četudi ne fizičnih maltretiranj.

46. Kot že navedeno, je s strani strank predloženih splošnih in specifičnih informacij o položaju LGBTI oseb v Srbiji razvidno, da se nasilje nad njimi pogosto izvaja v okviru družine. Prav tako je razvidno tudi, da je policija zelo slabo odzivna v zvezi s pregoni takšnih ravnanj proti pripadnikom LGBTI oseb, sploh proti transseksualnim osebam. Sodišče lahko sledi tudi navedbam in izpovedbi tožnikov, da navedenega ravnanja nista prijavljala policiji, ker gre za /.../ in ker sta pričakovala, da se bo po preselitvi v B. stanje /.../.

47. Zaščita žrtev preganjanja zgolj na deklarativni ravni in na ravni predpisov še ne zadovoljuje standarda dejanske in trajne zaščite iz drugega odstavka 25. člena ZMZ-1, če se ti predpisi v praksi ne udejanjajo v takšni meri, da bi bilo to dovolj razvidno iz informacij o izvorni državi mednarodnih nevladnih organizacij in neodvisnih mednarodnih institucij, ki so specializirane oziroma angažirajo specializirane strokovnjake za spremljanje in ocenjevanje stanja na tem področja. Glede tega pa tožena stranka ni odvrnila vsakršnega dvoma ("any doubts"),70 potem ko sta tožnika predhodno izpolnila svoj del dokaznega bremena ne samo glede individualnih okoliščin, kjer nosita celotno breme,71 ampak sta predložila tudi informacije o stanju v izvorni državi glede neučinkovite zaščite, ki jih je sodišče v opombah navedlo v prvem razdelku obrazložitve te sodbe, čeprav glede informacij o stanju v izvorni državi breme nosi tudi tožena stranka.72 V primeru dvoma pa je treba z vidika varstva pravice iz 3. člena EKČP73 oziroma 4. člena Listine v povezavi z mednarodno zaščito uporabiti načelo, da se v dvomu odloči v korist stranke.

48. Sodišče tako ocenjuje, da sta bila tožnika v Srbiji žrtvi preganjanja na podlagi pripadnosti LGBTI osebam v smislu 1. in zadnje alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 v zvezi z 4. alinejo prvega odstavka in šestim odstavkom 27. člena ZMZ-1.

Obstoj utemeljenega strahu pred preganjanjem v prihodnosti (v primeru vrnitve v izvorno državo):

49. Po določilu drugega odstavka 23. člena ZMZ-1 dejstvo, da je bil prosilec „že izpostavljen preganjanju, ali da mu je preganjanje ali resna škoda že grozila, je resen znak“ prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo ali se grožnje ne bodo uresničile. V obravnavani zadevi jepodan tak resen znak, da imata prosilca utemeljen strah pred preganjanjem.74 Tožena stranka, podrejeno svojim stališčem v izpodbijani odločbi, na glavni obravnavi ni zatrjevala, da tudi če bi sodišče ugotovilo in odločilo, da od tožnikov v okoliščinah, v kakršnih sta bila v Srbiji, ni mogoče pričakovati, da bi jima država lahko nudila dejansko in trajno zaščito, da obstajajo utemeljeni razlogi, da se preganjanje ali grožnje ne bodo ponovile bodisi zaradi poteka časa ali kakšnih drugih okoliščin. Tega tožena stranka ni zatrjevala in zato ni izpolnila svojega trditvenega in dokaznega bremena. Dokazni standard glede prihodnje grozeče škode oziroma preganjanje pa je po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50 %.75 Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko nečloveško ali ponižujoče ravnanje s prosilcema za mednarodno zaščito.

50. Če je Sodišče EU za primere preganjanja zaradi verske identitete odločilo, da ni dovoljeno od prosilcev zahtevati, da bi se nevarnosti preganjanja zaradi verske identitete lahko poskušali izogniti z "odpovedjo nekaterim verskim dejanjem,"76 potem mora mutatis mutandis enako veljati tudi za primer preganjanja zaradi spolne usmerjenosti in spolne identitete. To analogijo je Sodišče EU že potrdilo glede preganjanja zaradi spolne usmerjenosti v sodbi v zadevi X Y Z.77 V tej zadevi Sodišče EU namreč pravi, da "pri obravnavi prošnje za priznanje statusa begunca pristojni organi ne smejo razumno pričakovati, da prosilec za azil v svoji izvorni državi prikriva svojo homoseksualnost ali zadržano izraža svojo spolno usmerjenost, da bi se izognil tveganju preganjanja".78

51. Trije argumenti Sodišča EU tvorijo podlago za takšno stališče, ki jih je v pretekli sodni praksi podprlo tudi Upravno sodišče RS.79 Prvi se nanaša na zvezo med spolno usmerjenostjo in človekovo identiteto in je v tem, da bi bila zahteva, da člani družbene skupine, ki jim je skupna ista spolna usmerjenost, to usmerjenost prikrivajo, v nasprotju s samim priznanjem lastnosti, ki je lahko temeljnega pomena za identiteto, zato od teh oseb ni mogoče zahtevati, da se tem lastnostim odrečejo.80 Drugi argument se nanaša ne nedopustno razlikovanje med istospolnimi in heterospolnimi osebami, kajti ne sme se upoštevati, "da bi se lahko tveganju izognil z večjo zadržanostjo pri izražanju svoje spolne usmeritve od zadržanosti heteroseksualne osebe".81 Tretji argument, ki je posledica prvih dveh, pa je pravno-tehnične narave, in sicer Sodišče EU pravi, "zgolj na podlagi tega, da člen 10(1) Kvalifikacijske direktive II izrecno določa, da koncept veroizpovedi zajema tudi sodelovanje pri zasebnih in javnih formalnih verskih obredih, ni mogoče sklepati, da mora pojem spolne usmerjenosti, na katerega se nanaša člen 10(1)(d) te direktive, zajemati samo dejanja, ki spadajo na področje zasebnega življenja zadevne osebe, ne pa tudi dejanj iz njenega življenja v javnosti." 82 Če to velja za primere preganjanja zaradi spolne usmerjenosti, potem ni dvoma, da mora veljati tudi za primere preganjanja zaradi spolne identitete.

52. /.../. Tožnika, četudi bi eventualno v primeru vrnitve v Srbijo prikrivala oziroma skrivala svojo pripadnost LGBTI osebam, bi to počela le zaradi strahu pred preganjanjem. Po prepričanju sodišča imata tožnika pravico živeti svobodno in odprto v zvezi z njuno spolno usmerjenostjo in identiteto, brez strahu pred preganjanjem.

53. Strah se presoja v odvisnosti od prosilčevega dojemanja nevarnosti, strahu, od njegovih partikularnih osebnih okoliščin (UNHCR, Smernice št. 9, točka B/16, str. 6), tak strah pa mora biti tudi objektivno utemeljen. V konkretnem primeru sodišče ugotavlja, upoštevajoč pridobljene splošne in specifične informacije o stanju LGBTI oseb v Srbiji, posebno transspolnih oseb, z upoštevanjem specifične situacije preganjanja tožnikov s psihičnim nasiljem, in upoštevajoč neizpolnjeno trditveno in dokazno breme tožene stranke, da je strah tožnikov pred ponovnim preganjanjem ob vrnitvi v Srbijo brez dvoma objektivno utemeljen.

54. Toženka ne samo v izpodbijani odločbi, ampak tudi tekom tega sodnega postopka ni navedla in še manj izkazala, da obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje tožnikov ne bo ponovilo (drugi odstavek 23. člena ZMZ-1) in ker ni (pravilno) ugotovila vseh elementov po tretjem odstavku 21. člena ZMZ-1 v zvezi s preteklim preganjanjem tožnikov, zaradi česar je bilo dejansko stanje napačno in nepopolno ugotovljeno, in ni pravilno uporabila materialnega prava (26., 4. alineja prvega odstavka 27. člen ZMZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena ZMZ-1), je sodišče na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje tudi v zvezi s preganjanjem tožnikov zaradi psihičnega nasilja. S tem v zvezi je ugotovilo tudi verodostojnost tožnikov in ugotovilo, da sta bila v Srbiji preganjana kot pripadnika posebne družbene skupine – pripadnikov LGBTI oseb in da obstaja nevarnost preganjanja tožnikov kot takih tudi v primeru njune vrnitve v Srbijo, kamor se ne želita vrniti. Poleg tega je sodišče v 9. točki obrazložitve ugotovilo tudi procesno kršitev pravice do izjave. Zato je tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo skladno z 2., 3. in 4. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 in samo odločilo o stvari na podlagi prvega odstavka 65. člena ZUS-1 v zvezi s petim odstavkom 65. člena in prvim odstavkom 7. člena ZUS-1, tako, da jima je priznalo status begunca in sicer od dne izdaje izpodbijane odločbe, ker to izhaja iz stališča Vrhovnega sodišča RS v sklepu I Up 62/2019 z dne 5. 6. 2019 (točka 19 obrazložitve). To stališče ima podlago tudi v uvodni izjavi št. 21 Kvalifikacijske direktive II, kjer je določeno, da je priznanje statusa begunca ugotovitveni akt. O tem se je sicer izreklo tudi Sodišče EU v zadevah C-373/13, H.T., 24. 6. 2015 (odst. 63) in v zadevi C-550/16, A.S., 12. 4. 2018 (odst. 53)

K II. točki izreka:

55. Odločitev v II. točki izreka temelji na določilu prvega odstavka 92. člena ZMZ-1, ki določa, da osebi, ki ji je v Republiki Sloveniji priznan status begunca, odločba o priznanju statusa begunca z dnem vročitve velja tudi kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji. Po določilu tretjega odstavka 92. člena ZMZ-1 dovoljenje za prebivanje izda ministrstvo v obliki, določeni z zakonom, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Republiki Sloveniji.

-------------------------------
1 Kratica, ki pomeni lezbijke, geje, biseksualne, transspolne in interspolne osebe, pri čemer ne vključuje vseh nenormativnih spolnih usmerjenosti in spolnih identitet (poročilo Legebitre z dne 6. 5. 2019 – A7).
2 Uradni list RS (13.6.1994) MP, št.7- 41/1994 (RS 33/1994).
3 Drugi odstavek 214. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).
4 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 10/17; v nadaljevanju: ZPP-E.
5 ZPP v 277. členu določa, da mora toženka odgovoriti na tožbo v tridesetih dneh od njene vročitve, razen če ta zakon ne določa drugače (prvi odstavek), in da mora sodišče opozoriti toženko, da bo v primeru, če v roku iz prvega odstavka tega člena ne bo odgovorila na tožbo ali če odgovor na tožbo ne bo obrazložen, izdalo sodbo, s katero bo tožbenemu zahtevku ugodilo (drugi odstavek).
6 Tako se opredeljuje Vrhovno sodišče v zadevi I Up 151/2016 z dne 15. 6. 2016, odst. 5-9.
7 Odraz tega načela demokratičnosti je določba drugega odstavka 20. člena ZUS-1, po kateri sodišče ni vezano na dokazne predloge strank in lahko izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti ter pravilni odločitvi ter določba prvega odstavka 40. člena ZUS-1, po kateri sodišče ni vezano na tožbene razloge (upravni akt pa presoja v mejah tožbenega predloga).
8 Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o pravdnem postopku, Predlog, EVA 2013-2030-0093, prva obravnava, str. 223.
9 Po praksi pravdnih sodišč zavrnitev izdaje zamudne sodbe ne zahteva izdaje posebnega sklepa (sklep Višjega sodišča v Ljubljani, I Cp 2308/2013, 18. 10. 2013).
10 Toženka z vlogo z dne 19. 9. 2018, tožnika pa sta z vlogo z dne 27. 9. 2018 podala komentar na predložene informacije toženke in predložila informacije o izvorni državi v zvezi z LGBTI osebami, kot je razvidno iz upravnega spisa.
11 Preostale priloge tožnikov so povezane s pooblastili tožnikov (pooblastila A1, A2, A5, A10; preklic pooblastila A9; odločba o postavitvi prvotne pooblaščenke za svetovalko za begunce – A4) ter izpodbijana odločba A3, ki jo je sodišče vpogledalo in prebralo že v upravnem spisu.
12 Preostala priloga B2 toženke predstavlja pooblastilo toženke.
13 Prva alineja petega odstavka 27. člena ZMZ-1 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi X, Y, Z, C-199/12, 7. 11. 2013, odst. 45.
14 Glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi F, C-473/116, 25. 1. 2018, odst. 30
15 Določilo 2. alineje 5. odstavka 27. člena in 6. odstavek 27. člena ZMZ-1 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi X, Y in Z, C-199/12 do C-201/12 z dne 7. 11. 2013, odst. 47.
16 Fizični napadi so pogosti na LGBTI osebe, storilci so pogosto člani družine, sosedje, sodelavci. Transspolne osebe so še bolj ranljive. Izboljšala se je srbska zakonodaja proti diskriminaciji zaradi procesov evropske integracije, navkljub visokemu nivoju homofobije v družbi.
17 Vsak drugi državljan Srbije verjame, da je homoseksualnost bolezen in vsak deseti, da je »napačno« spolno usmerjenost treba pozdraviti s tepežem. Še vedno je večja sramota, če je otrok gej, kot pa če je kriminalec, celo morilec. Vendar se večina ne zaveda, da obstajajo ti primeri nasilja, diskriminacije, žalitev in omalovaževanja LGBT oseb, zlasti zato, ker mediji o tem ne poročajo, same žrtve pa redko spregovorijo o tem. Navkljub tišini v javnosti je dovolj dokazov, ki kažejo, da LGBT skupnost v Srbiji živi v družbi, kjer so razširjena homofobija, nasilje in diskriminacija. V takšnih okoliščinah živi LGBT skupnost v strahu, negotovosti in nevidnosti tako v zasebni kot v javni sferi, tako da je ena najbolj marginaliziranih družbenih skupin v Srbiji. Nacionalnih statistik o diskriminaciji in nasilju, ki temelji na seksualni usmerjenosti in spolni identitete, ni, zaradi česar so nevladna poročila praktično edini vir podatkov. V dveh od desetih družin homoseksualni otrok trpi nasilje z grožnjo evikcije (celo umora), da »ne bi osramotil družine«, v šestih družinah ga skušajo prepričati, da ni normalen in da bi se moral zdraviti, le ena od desetih družin sprejema takega otroka ali vsaj ignorira njegovo spolno usmerjenost (kar lahko traja celo življenje). Skoraj vsi respondenti poročajo, da so žrtve dolgotrajnega čustvenega nasilja kot najpogostejše oblike nasilja nad LGBT. Samo 10% jih poroča, da so nasilje prijavili policiji. Kot razlog za to redno navajajo pomanjkanje zaupanja v institucije, strah pred nadaljnjim mučenjem in strah pred razkritjem njihove spolne usmerjenosti družini, šoli ali sodelavcem. Družinska situacija LGBT je kompleksna. Ko starši in družina izvedo za spolno usmerjenost mlade LGBT osebe, jo vse pogosteje izločijo in vržejo iz doma. Gre za mladoletnike in mlade odrasle osebe, od katerih mnogi niso končali izobraževanja in/ali so nezaposleni, zaradi česar navadno postanejo brezdomci. Tradicionalne skrbstvene institucije še nimajo ustreznega odgovora na družinsko nasilje zoper LGBT. Odnos družbe do drugih in drugačnih najbolje ilustrira odnos do LGBT: 80% študentov verjame, da je diskriminacija LGBT upravičena, medtem ko 38% fantov podpira nasilje zoper LGBT. V prevladujočem javnem diskurzu v Srbiji je stalno prisoten negativen odziv na upravičene zahteve po večji zaščiti pravic spolnih manjšin. To nadalje upravičuje nasilje kot sprejemljiv način za spopadanje s temi neželenimi »drugimi«. Homofobni diskurz še vedno dominira, tako da je istospolna ljubezen stvar prepovedi in raznih družbenih tabujev. Nekateri politični predstavniki zato pridobivajo podporo volivcev s homofobnim sovražnim govorom in zlorabljajo dejstvo, da jih varuje poslanska imuniteta. »Sprejemljivost« tovrstnega nasilja je tako jasno politično sporočilo, ki se ga podaja že leta bodisi na srečanjih in konferencah raznih desno usmerjenih političnih strank in gibanj ali na športnih dogodkih, ki so idealni za javno (glasno) izražanje tovrstnih pogledov. Izvor problema je, da je obstoj LGBT oseb javno dojet kot grožnja »zdravi« ali »naravni« družini in s tem samemu bistvu celotne družbe.
18 Primeri nasilja nad pripadniki LGBT populacije še vedno ostajajo nekaznovani, policija pri tem ni storila vsega, kar bi lahko in morala.
19 V skladu z najnovejšimi podatki, ki so na voljo organizaciji "Da se zna", ki evidentira primere nasilja in diskriminacije oseb z različno spolno usmerjenostjo in spolno identiteto, se je letos zgodilo pet fizičnih napadov, od katerih sta bila policiji prijavljena samo dva, kar dokazuje visoko stopnjo nezaupanja v državne institucije, kar potrjujejo tudi prvi rezultati raziskave, ki ga je izvedel Center za politične raziskave v prvi polovici leta 2016. Po raziskavi je veliko število anketirancev, ki so sodelovali v poglobljenih intervjujih, povedalo, da se redko obračajo na policijo, ker niso prepričani, da se bo MNZ odzval na prijave. Napadi na aktiviste ostajajo nerešeni, ni politične volje za kaznovanje storilcev.
20 Prihaja do veliko napadov na LGBT osebe, storilci najpogosteje ostanejo neidentificirani. Od leta 2012 obstaja nov člen Kazenskega zakonika, ki zločin iz sovraštva določa kot obvezno oteževalno okoliščino, a ga v petih letih še nobena institucija ni uporabila.
21 LGBTI osebe so žrtve zločinov iz sovraštva, ki večinoma niso ustrezno preganjani in, tudi kadar je bila opravljena ustrezna preiskava, niso kaznovani. Zanesljive evidence zločinov iz sovraštva ni. Raziskava iz 2015 kaže, da je bilo več kot 705 respondentov izpostavljenih psihološkemu nasilju in nadlegovanju (povišanje za 15% v primerjavi z letom 2014), 23% pa jih trdi, da so bili fizično napadeni. Nasilje, motivirano z dojeto ali dejansko spolno orientacijo in/ali spolno identitete, se dogaja javno in pogosto pred številnimi pričami. LGBTI osebe so tudi žrtve na sovraštvu temelječega nasilja v družini. To vključuje verbalne in fizične zlorabe, prisilne izselitve iz družinskih hiš in prisilno zdravniško obravnavo.
22 Komisarka za varstvo enakopravnosti, Brankica Jankovič, opozarja, da člani skupnosti LGBT spadajo v izredno občutljivo skupino, ki je pogosto izpostavljena različnim oblikam diskriminacije in se sooča tudi z nezmožnostjo uveljavljanja pravic v različnih segmentih življenja.
23 Nasilje proti LGBTI osebam ni prijavljeno, resnični nivo homofobnega in transfobnega nasilja je mnogo višji od uradnih statistik. Transspolne osebe so posebej podvržene zločinom iz sovraštva, ker jih je lažje prepoznati. LGBTI osebe so pogosto tudi žrtve družinskega nasilja, ki vključuje družinske člane. V Srbiji raziskave kažejo, da so predsodki zoper LGBT zelo razširjeni: 80% vse populacije ne bi hotelo imeti LGBTI osebe za soseda, 72% srbskih LGBTI oseb je reklo, da so bili psihično zlorabljeni, 51% je bilo diskriminiranih in 23% jih je utrpelo fizično nasilje. Varnost je dnevna skrb LGBT oseb, kar ima močan vpliv na njihova življenja. Statistika kaže, da znaten delež diskriminacije LGBT oseb storijo javni uslužbenci iz policije, vojske, zdravstva in pravosodja; pogosta je tudi diskriminacija v šoli.
24 Organi v Srbiji bi se morali osredotočiti tudi na nasilje nad ljudmi LGBT, je priporočilo Evropske komisije proti rasizmu in nestrpnosti (ECRI) za Srbijo.
25 Poleg vseh pomanjkljivosti v praksi in zakonodaji, so "trans" osebe pogosto varnostno ogrožene. Čeprav je bil člen Kazenskega zakonika, ki posebej kaznuje zločine tudi iz sovraštva na podlagi spolne identitete in spolne usmerjenosti, sprejet konec leta 2012, do zdaj ni bila sprejeta veljavna sodba s to kvalifikacijo. Letos je bilo več napadov na transseksualce, za katere so bile vložene kazenske obtožbe. Eni od žrtev te vrste napadov je policaj rekel: "Kaj se morate tako oblačit?" Po poročilu beograjskega centra za človekove pravice se je v lanskem letu policija, ki je naletela na pretepanje transseksualca, smejala in norčevala iz prizora.
26 Nasilje in diskriminacija ostajata ključni problemi skupnosti LGBT in v zadnjih letih ni veliko sprememb. Kazenski zakonik zagotavlja, da se kazniva dejanja, storjena zaradi različne spolne usmerjenosti, kaznujejo bolj strogo (kazniva dejanja sovraštva), vendar tožilci in sodišča vztrajajo pri tem, da se ta člen zakona v praksi ne uporablja. Aretacije storilcev napadov na transseksualne osebe se na splošno ne odvijajo.
27 Zakonodaja zoper zločine iz sovraštva ne zadošča za ustavitev s sovraštvom motiviranih zločinov; primeri, ki so bili prijavljeni nevladnim organizacijam v 2017 to potrjujejo.
28 Napadi in nadlegovanje lezbijk, gejev, biseksualcev in transspolnih oseb in aktivistov (LGBT) se dogajajo redno. Srbska organizacija za pravice LGBT oseb, DA SE ZNA!, je v obdobju od avgusta 2016 do avgusta 2017 zaznala 79 incidentov zoper LGBT osebe, vključno z devetimi fizičnimi napadi, 12 grožnjami in 56 primeri sovražnega govora, v glavnem v družbenih medijih. Preiskave so pogosto počasne in pregon redek.
29 V združenju Egal pravijo, da niti en primer napada na transseksualne osebe še ni bil dokončno razrešen.
30 Na srečanju "Kakšen je odgovor Srbije na homofobijo?" v informacijskem centru EU je bilo poudarjeno, da še vedno obstajajo številni napadi na LGBT populacijo.
31 V prvih desetih mesecih leta 2017 je bilo znanih 27 primerov napadov na pripadnike LGBT populacije, več kot polovica napadenih pa je ravnanje policije v takšnih situacijah opisala kot "negativno in ponižujoče", je bilo objavljeno v raziskavi portala "To Know". Lahko rečemo, da so podatki dejansko slabši od tistih, ki nam jih kaže statistika, ker žrtve pogosto ne poznajo svojih pravic.
32 Ana Barnabič je postala prva ženska in odkrito gay predsednica vlade junija 2017, vendar kritiki trdijo, da je bilo njeno imenovanje le površinska ponudba za zadovoljitev EU, ne pa resničen znak večjega ukvarjanja s temami, ki so pomembne za ženske in LGBT osebe. Pravna varovala za družbeno ranljive skupine se slabo uporabljajo. LGBT osebe se še naprej soočajo s sovražnim govorom, grožnjami in celo fizičnim nasiljem, storilci so le redko kaznovani navkljub zakonom, ki naslavljajo zločine iz sovraštva in diskriminacijo. Vendar je vlada pokazala nekaj podpore pravicam LGBT.
33 V primeru transspolne ženske in moškega biseksualca iz Srbije je sodišče ugotovilo, da v državi še vladajo negativna stališča do homoseksualcev, vendar pa ni očitno, da homoseksualci v Srbiji nikakor ne morejo računati na zaščito srbskih organov oblasti.
34 Aktivisti pravijo, da predsodki proti LGBT ostajajo razširjen problem v Srbiji.
35 Varuhinja je poudarila, da je ustanovitev in odprtje Drop-in centra za LGBT osebe zelo pomemben korak na področju človekovih pravic, ker se kljub določenim premikom LGBT populacija in posebej transspolne osebe spopadajo z različnimi težavami.
36 Zakon prepoveduje diskriminacijo zaradi spolne usmeritve in spolne identitete. Vlada teh zakonov ni učinkovito uveljavljala in diskriminacija članov skupnosti LGBTI je bila resen problem. Transspolne osebe niso mogle posodobiti pravnih ali osebnih dokumentov, ki odražajo njihovo spolno identiteto razen v primeru, da so prestali operacijo za spremembo spola. Zanesljive nevladne organizacije (NVO) ugotavljajo pomanjkanje bistvenega napredka v vzpostavitvi dialoga, izobraževanja javnosti o problemih LGBTI, obravnavanju kaznivih dejanj iz sovraštva in nasilja iz predsodkov. Aktivisti NVO in neodvisne ustanove trdijo, da se diskriminacija članov LGBTI nadaljuje. Komisar za varstvo enakosti ugotavlja, da LGBTI redko prijavijo primere nasilja in diskriminacije, ker ne zaupajo ustreznim ustanovam in se bojijo omalovaževanja in šikaniranja. Podatki iz raziskav in poročil kažejo, da sta homofobija in transfobija globoko ukoreninjeni v družbi. Po podatkih Združenja za enake pravice bi 26% prebivalcev prekinilo stike z osebo, če bi izvedeli, da je ta oseba LGBTI; 38% prebivalcev meni, da je homoseksualnost bolezen; 48% staršev bi poskusilo zdravljenje za svojega LGBTI otroka; 70% nasprotuje pravici LGBTI do dedovanja premoženja umrlega partnerja in 90% je proti temu, da LGBTI posvojijo otroka. NVO "Naj se izve" je zabeležila 8 kaznivih dejanj iz sovraštva z nasiljem nad LGBTI od januarja do novembra 2017. Organizacija je tudi prijavila 11 primerov duševnega nasilja in groženj, 5 primerov sovražnega govora in 2 primera diskriminacije v študijskem obdobju. Policija je uvedla notranji nadzor zoper policista, ker se je neprofesionalno obnašal, ko je žrtev prijavila napad na policijski postaji. Oktobra so moškega, ki je napadel transspolno žensko leta 2014, obsodili na leto dni pogojnega zapora. Aktivisti so obsodbo kritizirali kot premilo, ker napadalec ni bil kazensko preganjan na podlagi zločina iz sovraštva, za katerega so predvidene strožje kazni.
37 Ni pa še zakonodaje v zvezi z legalizacijo in civilnopravnimi pravicami istospolnih partnerjev, npr. glede dedovanja (glej članek št. 10 z dne 10. 9. 2018, št. 11. z dne 20. 5. 2018, št. 15 z dne 21. 2. 2019, št. 16 z dne 20. 5. 2018, vse na B1).
38 Poročilo Legebitre z dne 6. 5. 2019 – priloga A7, članek iz priloge A6: „Policija na proveri zbog šikaniranja trans osebe" z dne 3. 5. 2017 ter članek iz priloge B1: "Leto dni zapora zaradi napada na nemškega gay aktivista" z dne 23. 6. 2018. (Sodišče je sicer obsodilo storilca za hudo telesno pokodbo navedenega, vendar ga je oprostilo kaznivega dejanja rasne in druge diskriminacije).
39 Članek: „US Department of State, Country Reports on Human Rights Practices for 2018“ (priloga B1 in Poročilo LEGEBITRA z dne 6. 5. 2019 (priloga A7).
40 Iz članka: „Biti LGBTI u Istočnoj Evropi: izveštaj za Srbiju (2017)" ter iz članka o priporočilih iz 29. seje delovne skupine - sogiesc (januar 2018) -oba priloga B1, sicer izhaja, da je februarja 2016 Ministrstvo za notranje zadeve sprejelo osnutek Akcijskega načrta za izboljšanje dela in sodelovanja policije z LGBT populacijo ter imenovalo oficirja za zvezo z LGBT skupnostjo in je bilo okrog 2.000 policistov na urjenju o diskriminaciji in delu z LGBT osebami ter da se pripravlja priročnik za policijske uslužbence.
41 Po tem določilu mora biti zaščita pred preganjanjem dejanska in ne začasna. Načeloma se nudi takrat, ko subjekti iz 25. člena ZMZ sprejmejo razumne ukrepe za preprečitev preganjanja ali resne škode, med drugim z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje, prosilec pa nima dostopa do take zaščite.
42 Sodba ESČP v zadevi H.L.R. v. France, App. no. 24573/94.
43 Glej mutatis mutandis, na primer, sodbe ESČP v zadevah A v. the United Kingdom, 23. 9. 1998; Z and others v. the United Kingdom, App. no. 2939/95, 10. 5. 2001; Mumteamu v. Republic of Moldova, App. no. 34168/11; Udalova v. Russia, App. no. 20289/10.
44 C-473/16, 25. 1. 2018, odst. 33, 38, 40.
45 C-148/13 do C-150/13, 2. 12. 2014, odst. 57, 61, 62, 69.
46 F, C-473/16, 25. 1. 2018, odst. 41.
47 /.../.
48. /.../.
49 /.../.
50 Glej sodbo Upravnega sodišča I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009.
51 V okoliščinah brez posebnosti je namreč prosilec, ki navaja veliko podrobnosti v svoji izpovedbi, bolj verodostojen od tistega, ki opisuje dogodke pavšalno; drugače je, če so podane posebne okoliščine, zaradi katerih je mogoče prosilcu pripisati opravičen razlog za premalo podroben opis dogodkov, na primer: časovna odmaknjenost dogodka, če je bil prosilec žrtev nasilja, ali priča tragičnim dogodkom ipd..
52 Direktiva 2011/95/EU z dne 13. 12. 2011.
53 Sodba Sodišča EU, v zadevi X, Y, Z, C-199/12 do C-201/12, 7. 11. 2013, odst. 51.
54 Ibid. odst. 53.
55 Po določilu člena 52(3) Listine, kolikor Listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa EKČP. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije (glej tudi člen 6(3) Pogodbe o EU).
56 Sodba Velikega senata ESČP v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece, App. no. 30696/09, 21. 1. 2011, odst. 219; glej mutatis mutandis sodbo Sodišča EU v zadevi A B C (C-148/13 do C-150/13, 2. 12. 2014, odst. 57), ki v tem smislu navaja okoliščine, kot so spol, poreklo, starost.
57 Sodba Velikega senata ESČP v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece, App. no. 30696/09, 21. 1. 2011, odst. 220.
58 Ibid. odst. 220.
59 C-199/12 do C-201/12, 7. 11. 2013, odst. 56.
60 Ibid. odst. 61.
61 Ibid. odst. 60; glej tudi sodbo v zadevi A B C (C-148713 do C-150/13, 2. 12. 2014, odst. 69), kjer Sodišče EU govori o potrebi po upoštevanju občutljivosti vprašanj, ki se nanašajo na osebno sfero posameznika in med drugim na njegovo spolnost.
62 C-71/11 in C-99/11, X Y, 5. 9. 2012, odst. 50.
63 Glej: str. 6 in 7 zapisnika o glavni obravnavi z dne 7. 5. 2019.
64 Glej na str. 8 zapisnika o glavni obravnavi dne 7. 5. 2019.
65 Glej na predzadnji strani zapisnika o glavni obravnavi z dne 7. 5. 2019.
66 C-71/11 in C-99/11, X Y, 5. 9. 2012, odst. 70.
67 Ibid. odst. 57.
68 Ibid. odst. 59.
69 /.../.
70 Sodba Velikega senata ESČP v zadevi J.K. and others v. Sweden, odst. 91.
71 Ibid. odst. 92, 96; člen 4 Kvalifikacijske direktive II.
72 Sodba Velikega senata ESČP v zadevi J.K. and others v. Sweden, odst. 98, 90, 87; člen 4 Kvalifikacijske direktive II.
73 Sodba Velikega senata ESČP v zadevi J.K. and others v. Sweden, odst. 97.
74 Glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi X Y Z, C-199/12 do C-201/12, 7. 11. 2013, odst. 63-64.
75 Glej na primer priročnik za sodnike držav članic EU: „Evidence and Credibility Assessment in the Context of the Common European Asylum System“, Judicial Analysis, EASO Professional Development Series for Members of Courts and Tribunals, Produced by IARLJ-Europe under contract to EASO, 2018, str. 80.
76 Sodba Sodišča EU v zadevi X Y, C-71/11, C-99/11, 5. 9. 2012, odst. 79.
77 C-199/12 do C-201/12, 7. 11. 2013, odst. 70.
78 Ibid. drugi stavek točke 3. operativnega dela sodbe SEU.
79 Glej sodbo Upravnega sodišča I U 1627/2013 z dne 19. 9. 2014.
80 C-199/12 do C-201/12, 7. 11. 2013, odst. 70.
81 Ibid .odst. 75.
82 Ibid. odst. 69.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o mednarodni zaščiti - ZMZ-1 - člen 21, 24, 25, 27, 27/1, 27/1-4
Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1 - člen 22, 22/1, 38

Konvencije, Deklaracije Resolucije
Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) - člen 3
Listina evropske unije o temeljnih pravicah - člen 4

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.
Datum zadnje spremembe:
11.11.2019

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDMzMzE2