UPRS Sodba I U 1742/2016-34

Jedro

Ureditev v ZJA je z ozirom na določbe ZJU posebna v tem, da se po izvedenem javnem natečaju izda odločba (in ne sklep) o izbiri in da zoper odločbo (o izbiri) ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor. Kar z ozirom na 12.h člen ZPOmK-1 pomeni, da v primeru javnega natečaja za direktorja AVK odločbo o izbiri izda minister, kot je bilo storjeno v konkretnem primeru, in ne morda natečajna komisija, kot to velja po določbah ZJU. To pa hkrati pomeni, da mora odločba o izbiri, ki jo izda minister, vsebovati razloge za odločitev, saj je le v tem primeru mogoče učinkovito uveljavljati (pri)tožbene razloge v smislu določb ZJU in s tem ugovore, ki se nanašajo na izvedbo javnega natečaja in na sprejeto odločitev. Teh in takšnih (vsebinskih) razlogov za odločitev pa izpodbijana odločba ne vsebuje, saj se v obrazložitvi zgolj splošno povzame potek izbirnega postopka in končna ocena izbranega kandidata s strani Komisije, ni pa pojasnjeno, ali in na kakšen način izbrani kandidat izpolnjuje pogoje za direktorja AVK in v čem se odlikuje z ozirom na ostale tri kandidate, ki so bili s strani Komisije ocenjeni kot primerni.

Po 4. alinei tretjega odstavka 12.h člena ZPOmK-1 je za direktorja lahko imenovana samo oseba, ki je strokovnjak za varstvo konkurence in ima domače in/ali mednarodne izkušnje s tega področja (zlasti delovne izkušnje, objavljanje v strokovni literaturi in druge oblike strokovnega udejstvovanja na področju varstva konkurence). Zahteva se torej strokovnost in hkrati izkušnje s specifičnega področja dela Agencije, t.j. s področja varstva konkurence, oboje pa mora kandidat, ker gre za pogoj, izpolnjevati in izkazati že ob prijavi na natečaj. Določeno je tudi, za kakšne izkušnje (zlasti) gre, oziroma na kakšen način se zahtevane izkušnje izkaže. Zato ni dovolj izjava kandidata, da je strokovnjak s področja varstva konkurence in da ima zahtevane izkušnje, temveč morajo biti le-te, ne le kot delovne, temveč kot specifične strokovne izkušnje s področja varstva konkurence, razvidne iz podatkov, navedenih v prijavi ter iz prijavi priloženih listin. Da bi bila prijava izbranega kandidata v tem smislu preizkušena ter ugotovljeno, da izbrani kandidat sporni natečajni pogoj strokovnosti izpolnjuje, iz izpodbijane odločbe ni razvidno.

Izrek

I. Tožbi se ugodi. Ugotovi se, da je odločba Ministra za gospodarski razvoj in tehnologijo št. 306-2/2016/40 z dne 21. 10. 2016 nezakonita.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Minister za gospodarski razvoj in tehnologijo je v postopku javnega natečaja za direktorja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju AVK) z izpodbijano odločbo kot najprimernejšega kandidata za zasedbo omenjenega delovnega mesta izbral A.A.

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe sledi, da je bil na podlagi prvega odstavka 12.h člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPomK-1) in prvega odstavka 14. člena Sklepa o ustanovitvi AVK dne 4. 3. 2016 objavljen Javni natečaj za direktorja AVK. Natečajna komisija za izbiro direktorja AVK (v nadaljevanju Komisija), ki je bila imenovana s sklepom ministra z dne 23. 3. 2016, je pred izvedbo izbirnega postopka določila Merila za izbiro in metode preverjanja strokovne usposobljenosti kandidatov za opravljanje nalog direktorja. Na Javni natečaj je prispelo šest vlog, v izbirni postopek pa so bili uvrščeni štirje kandidati, ki so pravočasno vložili popolne prijave, iz katerih je bilo razvidno, da izpolnjujejo vse formalne pogoje za zasedbo razpisanega delovnega mesta. Komisija je ocenila kandidate po posameznih sklopih standardov in meril, pri čemer je upoštevala, da je kandidat ustrezen v posameznem sklopu, če je bil ocenjen kot ustrezen v vseh treh elementih posameznega sklopa. V posameznem elementu pa je bil ustrezen, če je bil ocenjen za ustreznega pri večini izpostavljenih segmentov. Glede na oceno posameznih elementov oziroma sklopov meril je Komisija podala končno oceno kandidata kot primernega ali neprimernega za zasedbo delovnega mesta direktorja. A.A. je pridobil skupno oceno ustrezno pri obeh sklopih standardov in meril (t.j. pri sklopu "Izkušnje in managerske sposobnosti" in pri sklopu "Strokovna znanja"). Nakar je minister s primernimi kandidati opravil razgovore, ter na podlagi poročila Komisije in opravljenih razgovorov s kandidati presodil, da je najprimernejši kandidat A.A., za katerega bo na podlagi prvega odstavka 12.h člena ZPomK-1 predlagal Vladi, da Državnemu zboru predlaga njegovo imenovanje za direktorja AVK.

3. Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja in predlaga njeno odpravo ter povrnitev stroškov postopka. Očita ji kršitev materialnih in procesnih pravil ter prekoračitev meje prostega preudarka.

4. Za kršitev materialnih pravil šteje imenovanje Komisije, ki je določila tudi Merila za izbiro, s strani ministra, saj bi moral v skladu z 21. členom Zakona o javnih agencijah (v nadaljevanju ZJA) postopek izbire izvesti svet AVK in ne minister.

5. Nadalje zatrjuje kršitev tretjega odstavka 12. h člena ZPOmK-1, ki v 4. alinei določa, da mora biti direktor AVK strokovnjak za varstvo konkurence in imeti domače oziroma mednarodne izkušnje s tega področja. Iz javno dostopnih baz podatkov ni razvidno, da bi bil izbrani kandidat strokovnjak za področje varstva konkurence, saj ni podatka o tem, da bi imel objavljen kakršenkoli strokovni prispevek s tega področja. Prav tako izbrani kandidat nima delovnih izkušenj na področju varstva konkurence, saj pred imenovanjem na mesto vršilca dolžnosti AVK ni nikoli vodil upravnih ali prekrškovnih postopkov na področju varstva konkurence niti ni zastopal strank pred navedenim državnim organom. Prav tako ni bil napoten ali zaposlen pri Evropski komisiji. Iz javno dostopnih podatkov izhaja, da je bil pred imenovanjem za vršilca dolžnosti zaposlen v zasebnem podjetju, na Ministrstvu za gospodarski razvoj in tehnologijo kot uradnik na Direktoratu za podjetništvo in konkurenčnost ter kot občinski uradnik na Občini B.. Kar pomeni, da naj ne bi imel izkušenj z vodenjem postopkov po ZPOmK-1, razen morebiti s prebiranjem člankov v medijih ali na drug poljuden način. Zato je po mnenju tožnika očitno, da A.A. navedenega pogoja ne izpolnjuje, pri čemer so standardi za ugotavljanje, ali je oseba strokovnjak za varstvo konkurence, taksativno našteti in objektivno preverljivi. Vsekakor pa se zahteva bistveno več, kot imenovanje določene osebe najprej kot v. d. direktorja in nato ugotovitev, da je ista oseba strokovnjak za varstvo konkurence. Navedeno je v nasprotju s citirano določbo 12. h člena ZPOmk-1, saj bi to pomenilo, da lahko vsakdo postane strokovnjak na določenem področju, le prvotno bi ga bilo treba za nekaj mesecev imenovati za vršilca dolžnosti. Tudi sodna praksa namreč stoji na stališču, da se delovne izkušnje kandidatov presojajo na dan objave javnega natečaja, kar pomeni, da je imel izbrani kandidat ob zaključku Javnega natečaja (19. 3. 2016) kot v.d. direktorja AVK delovnih izkušenj 3 mesece in 19 dni in da so bile torej njegove tozadevne izkušnje neznatne.

6. Kot kršitev procesnih pravil se v tožbi navaja, da v odločbi ni navedenih postopkovnih določb, ki so bile podlaga za vodenje postopka, čeprav 21. člen ZJA napotuje na postopek, ki se nanaša na javne uslužbence. Zato je upravičeno sklepati, da je bil postopek javnega natečaja voden samovoljno. Poleg tega se očita, da odločba ni obrazložena ter da se je zato ne da preizkusiti niti izpodbijati. Zakaj je bil A.A. izbran kot najprimernejši kandidat, iz odločbe ni razvidno, pri čemer minister za ocenjevanje strokovnosti kandidatov ni usposobljen. Ker postopek ni bilo voden v skladu s pravili upravnega procesnega prava, je podana bistvena kršitev pravil postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Izbiro je opravil minister, ki je na podlagi poročila Komisije in razgovora s kandidati presodil, da je najprimernejši kandidat A.A., ki ga je sicer že pred tem predlagal Vladi za zasedbo delovnega mesta v. d. direktorja. Minister je torej prosto presodil o najprimernejšem kandidatu, v skladu z določbo 6. člena ZUP in skladno s stališči Ustavnega sodišča (v zadevi Up-2/99-11 z dne 15. 3. 2011) ter svojo vezanostjo na ustavno načelo zakonitosti pa bi moral svojo odločitev ustrezno obrazložiti in navesti konkretna dejstva ter s tem nosilne razloge, ki so utemeljevali njegovo odločitev po prostem preudarku. Zgolj dejstvo, da je A.A. ves čas veljal za ministrovega favorita, je namreč premalo za resno in odgovorno utemeljitev prostega preudarka, izpeljava postopka pa je na ta način zgolj farsa za zagotovitev formalnih zakonskih pogojev, kar potrjujejo tudi objave v dnevnih časopisih.

7. Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločitvi in pri razlogih ter predlaga zavrnitev tožbe. Meni, da je postopek izbire potekal pravilno in skladno z zakonom, ter da je bil A.A. s strani natečajne komisije ocenjen kot primeren, tako kot drugi trije kandidati. Natečajna komisija je preverila izpolnjevanje formalnih pogojev in je pravočasne in popolne prijave kandidatov uvrstila v izbirni postopek. Iz prijave na razpis, ki jo je dal A.A., izhajajo izjave, po katerih izpolnjuje vse zakonske pogoje za imenovanje direktorja AVK, t.j. da ima do 10. 3. 2016 več kot 10 let delovnih izkušenj, da ima domače in mednarodne izkušnje in da je strokovnjak s področja varstva konkurence (vodenje agencije, predstavitve v tujini - DG meeting v Louvnu 29. 2. 2016 - 1. 3. 2016). Opozarja še na določbo natečaja, po kateri so kandidati kazensko in materialno odgovorni za resničnost navedb v vlogi.

8. Tožena stranka dalje navaja, da je v izbirnem postopku preizkusila strokovno usposobljenost kandidata s preučitvijo dokumentacije, ki jo je kandidat predložil v izbirnem postopku in z razgovorom s kandidatom, in sicer na podlagi meril, ki jih je sprejela Komisija. Pri oblikovanju meril je Komisija smiselno upoštevala Standarde strokovne usposobljenosti uradnikov na položajih v državni upravi. Vodila je zapisnik, iz katerega je razvidna ocena kandidatov z ozirom na merila. Kandidate, ki so izpolnjevali natečajne pogoje in so primerni za zasedbo delovnega mesta direktorja, je nato skupaj s poročilom posredovala ministru. Ta je izbral kandidata, ki je po njegovi presoji najprimernejši. Na enak način izbere minister najprimernejše kandidate tudi na podlagi javnih natečajev za položajne nazive.

9. Tožena stranka še pojasnjuje, da pogoje in postopek imenovanja direktorja AVK natančno določa 12. h člen ZPOmK-1. Neodvisno imenovanje direktorja AVK in neodvisno ter samostojno delovanje Agencije je zagotovljeno z ločitvijo imenovanja direktorja, ki ga opravi Državni zbor, od izvršne veje oblasti. Izrek odločbe je zakonit, glede pravne podlage pa obrazložen še s sklicevanjem na 21. člena ZJA, ki napotuje na ZJU in na 12. člen ZPOmK-1 kot lex specialis glede na ZJA. V postopku so se smiselno uporabljala tako pravila ZUP kot pravila ZJU. Pravna podlaga za imenovanje natečajne komisije pa ni 21. člen ZJA, temveč ob upoštevanju 12. h člena ZPOmK-1, 16. člen Zakona o državni upravi (v nadaljevanju ZJU). Neutemeljen je tudi očitek o samovoljnem menjanju komisije. Komisija je pred izvedbo izbirnega postopka določila Merila za izbiro, po katerih je nato presojala usposobljenost kandidatov. Pri tem je v skladu s 13. točko 6. člena ZJU kot delovne izkušnje upoštevala tudi delo na enaki stopnji zahtevnosti, kot je delovno mesto, na katero oseba kandidira, delovne izkušnje pa se dokazujejo z verodostojnimi listinami, iz katerih sta razvidna čas opravljanja dela in stopnja izobrazbe. Komisija je na podlagi razgovora s kandidati in dokumentacije ocenila izkušnje A.A. pri delu, vodenju in upravljanju kot ustrezne. A.A. je delovne izkušnje na področju varstva konkurence pridobival z delom v družinskem podjetju C. d.o.o., na Ministrstvu za gospodarski razvoj in tehnologijo, z delom v pravni pisarni A., kjer se je ukvarjal s področji gospodarskega in delovnega prava in prava varstva konkurence. Od 31. 12. 2015 delovne izkušnje s področja varstva konkurence pridobiva v AVK, vodstvene izkušnje pa je pridobival kot vršilec dolžnosti direktorja AVK. Kot ustrezen je ocenila Komisija tudi njegov program dela AVK ter izpolnjevanje meril v sklopu "Strokovna znanja".

10. Tožnik nasprotno, kljub temu da izpolnjuje vse pogoje iz 12. h člena ZPOmK-1, nima upravičenja do imenovanja na mesto direktorja AVK. Strokovna usposobljenost ni edini pogoj in tudi pri ugotavljanju primernosti kandidatov ni (bila) edino merilo. Čeprav je bil (tudi) tožnik ocenjen kot primeren kandidat, je tožena stranka lahko na podlagi proste presoje odločila, da tožnika ni imenovala za direktorja AVK. Če pa se ugotovi, da direktor ne izpolnjuje več predpisanih pogojev za imenovanje, se ga v skladu z določbami 12. člena ZPOmK-1 (lahko) predčasno razreši, kar pomeni, da zakon zagotavlja učinkovit upravni spor z inštitutom razrešitve direktorja. Če bo odločba tožene stranke odpravljena, bo mogoče ponoviti izbirni postopek, kar vse pomeni, da ima tožnik zagotovljeno pravico iz 49. člena Ustave in mu je (bilo) delovno mesto dostopno pod enakimi pogoji kot drugim kandidatom v postopku izbire. Postopek izbire direktorja AVK je bil torej zakonit in je tudi ustrezno listinsko dokumentiran, zato tožena stranka predlaganima zaslišanjema ministra D.D. in predsednika komisije E.E. nasprotuje.

11. Tožnik v odgovoru na odgovor prereka navedbe tožene stranke in vztraja pri tožbenih navedbah in predlogih. Dodatno navaja oziroma pojasnjuje, da tožena stranka v odgovoru zgolj ponavlja navedbe iz obrazložitve odločbe in iz poročila Komisije, medtem ko v ničemer ne pojasni, kakšne so reference izbranega kandidata. Tožnik zato ponovi svoje navedbe, iz katerih izhaja, da A.A. nima ustreznih strokovnih referenc. Poudarja še, da tožena stranka v tožbi (pravilno: v odgovoru na tožbo) s tem, ko navaja, da se je kandidat A.A. kot v.d. direktorja udeležil določenih srečanj, implicitno priznava, da A.A. nima nikakršnih strokovnih referenc s zadevnega področja. Personalna povezanost z ministrom pa za to ne zadošča. Tožnik si sicer ne lasti pravice biti izbran. Zahteva samo, da se pri izbiri upoštevajo zakonsko določeni pogoji, ki jih je sam pomagal sooblikovati ob upoštevanju smernic OECD. Zakonske pogoje mora upoštevati pri izbiri tudi pristojni minister, kar še posebej velja, ko gre za AVK, ki je pri izvajanju svojih nalog in pristojnosti samostojna in neodvisna. Tožnik tudi sicer nasprotuje izvajanjem tožene stranke glede uporabe diskrecijske pravice in vztraja, da bi moral Minister svojo odločitev obrazložiti. Vztraja tudi pri predlaganih zaslišanjih prič, ki bi lahko pojasnile izpolnjevanje pogoja strokovnosti za kandidata A.A. ter njegove strokovne in druge reference in njegovo morebitno sodelovanje z ministrom. Iz listinske dokumentacije, na katero se sklicuje tožena stranka, namreč ne izhaja izpolnitev pogoja strokovnosti, ki bi utemeljevala opravljeno izbiro. Kot strokovno nesprejemljive pa tožnik označi navedbe tožene stranke glede preizkusa izpodbijane odločbe oziroma njene (pomanjkljive) obrazložitve ter navedbe v odgovoru, ki se nanašajo na odločanje po prostem preudarku.

12. Na poziv sodišča, da z ozirom na imenovanje A.A. za direktorja AVK v Državnem zboru pove, ali vztraja pri tožbi, tožnik odgovarja, da vztraja pri tožbi ter da ima še vedno pravni interes, da sodišče izda ugotovitveno odločbo, saj bi sicer prišlo do negacije pravice do enakopravne dostopnosti, ki je eno od temeljnih načel ZJU, določeno v 7. členu. Tožnik ima interes, da sodišče presodi tako zakonitost postopka imenovanja kot tudi obstoj ostalih kršitev, ki so navedene v tožbi, saj bo tožnik na tej podlagi lahko uveljavljal druge oblike zadoščenja ter na ta način učinkovito uveljavljal pravno varstvo. Ker civilno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnih aktov, je za vložitev odškodninske tožbe, v kateri bo tožnik dokazoval obstoj tako materialne kot nematerialne škode, nujna presoja naslovnega sodišča. Stališče, da se ne presoja tožnikova tožba, pa bi bilo tudi v nasprotju s 25. členom Ustave, kjer je določena pravica do pravnega sredstva.

13. A.A. kot stranka z interesom v odgovoru na tožbo predlaga sodišču, da tožbo zavrže oziroma v celoti zavrne. Tožbenemu zahtevku v celoti nasprotuje, strinja pa se z navedbami in dokazi, ki jih predlaga tožena stranka in se jim v celoti pridružuje. Glede na to, da je Državni zbor že opravil imenovanje direktorja AVK, tožnik nima več pravnega interesa za odpravo izpodbijane odločbe, saj si s predlogom, naj se izpodbijana odločba odpravi, ne more več izboljšati pravnega položaja, saj ne more več doseči, da bi bil predlagan v imenovanje. Tudi ob hipotetični razveljavitvi vseh aktov, ki se nanašajo na izbiro kandidata ter sklenitev pogodbe o zaposlitvi na podlagi 12.k člena ZPOmK-1 v povezavi z 22. členom ZJA namreč tožnik z vztrajanjem pri tožbenem zahtevku še vedno ne bo dosegel, da bi bil imenovan za direktorja AVK, saj nima te pravice. Navedeno izhaja tudi iz sklepa Vrhovnega sodišča z dne 11. 1. 2017, s katerim je sodišče pritožbi tožeče (pravilno: tožene) stranke ugodilo in sklep o izdani začasni odredbi spremenilo tako, da je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Stranka z interesom nadalje navaja, da je ZPOmK-1 lex specialis v razmerju do ZJA ter da z oziroma na 5. člen tega zakona ZJA velja subsidiarno. V 12. členu ZPOmK-1 imenovanje direktorja ureja drugače kot v ZJA. Minister, pristojen za varstvo konkurence, predlaga Vladi kandidata, ki ga izbere po izvedenem javnem natečaju. Javnega natečaja tako ne izvede svet agencije, temveč minister, pristojen za varstvo konkurence. Iz določbe 12. č člena nadalje izhaja, da Svet agencije nima pristojnosti imenovanja direktorja agencije, saj so njegove pristojnosti taksativno naštete. V skladu z 12. h členom ZPOmK-1 in 16. členom ZDU je tako minister povsem zakonito imenoval natečajno komisijo.

14. Natečajna komisija je nato določila Merila za izbiro in metode preverjanja strokovne usposobljenosti kandidatov za opravljanje nalog direktorja Agencije ter na tej podlagi presojala dva sklopa standardov in meril: izkušnje in managerske sposobnosti ter strokovna znanja. Stranka z interesom se povsem strinja z navedbami in dokazi, ki jih vsebuje odgovor na tožbo, medtem ko dokazi, predlagani s strani tožeče stranke, ne vzdržijo resne presoje, zlasti ne članek spletnega medija in tudi ne vsi ostali članki, ki v celoti temeljijo na nepreverjenih in napačnih dejstvih, čeprav bi novinarji lahko tako jasna in nesporna dejstva, kot so pretekle zaposlitve in delovne izkušnje stranke z interesom lahko preverili. Preveril pa bi jih lahko tudi tožnik, ki tudi sicer zmotno navaja, da zakon našteva "zakonske znake" strokovnjaka za varstvo konkurence. Navaja oziroma našteva nedoločne pravne pojme, ki se ustrezno tolmačijo in so našteti zgolj primeroma, na kar nakazuje beseda "zlasti". Iz Poročila o izvedbi izbirnega postopka jasno izhaja, da natečajna komisija strokovnosti kandidata ni presojala arbitrarno, temveč na podlagi objektivnih in preverjenih dejstev. Med drugim so ugotovili, da je kandidat (A.A.) strokovno uveljavljen in prepoznaven, na kar kažejo vabila za predstavitev agencije v tujini in kot predavatelja registrskim sodnikom v Portorožu.

15. Minister je v skladu s prvim odstavkom 12. h člena ZPOmK-1 stranko z interesom izbral kot najprimernejšega kandidata za direktorja AVK. Izbral ga je po svojih merilih in subjektivnem prepričanju izmed kandidatov, ki so bili predlagani v izbiro in ki so bili pred tem enakopravno obravnavani s strani Komisije. Izbral je tistega, za katerega je menil, da bo po njegovih merilih najbolje opravljal delo direktorja. Ministrova odločitev je akt politične diskrecije, ki daje ministru pravico do samostojne izbire brez pojasnjevanj izbranemu in drugim kandidatom. Ministru zato izbire ni treba obrazložiti in zato so navedbe tožnika, usmerjene v obrazložitev izbire, neutemeljene. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje. Iz upravnih spisov in ostalih dokazil pa sledi, da je izbrani kandidat v trenutku izbire, to je na dan 21. 10. 2016 ter tudi ob prijavi na javni natečaj, izpolnjeval vse pogoje za imenovanje, imenovanje pa je bilo izvedeno na podlagi javnega natečaja.

16. Tožnik v odgovoru na odgovor stranke z interesom njene navedbe prereka ter vztraja pri tožbenih navedbah in predlogih.

17. Tožba je utemeljena.

18. V prvem odstavku 12.h člena ZPOmK-1 je določeno, da direktorja AVK imenuje državni zbor na predlog vlade. Minister, pristojen za varstvo konkurence, predlaga vladi kandidata, ki ga izbere po izvedenem javnem natečaju.

19. V zadevi je sporna odločba o izbiri A.A. kot najprimernejšega kandidata za direktorja AVK. Na prvem mestu je sporno izpolnjevanje natečajnih pogojev s strani izbranega kandidata, sporen pa je tudi način, po katerem se je vodil postopek javnega natečaja oziroma postopek izbire.

20. Pri čemer zgolj iz določb ZPOmK-1, ki se nanašajo na Agencijo, ni razvidno, na kakšen način se izbere najprimernejši kandidat za direktorja, oziroma na kakšen način se vodi postopek izbire. Drugače kot tožena stranka in stranka z interesom torej sodišče meni, da postopek imenovanja in s tem tudi izbire direktorja v ZPOmK-1 ni natančno urejen in da je potrebno za ugotavljanje njegove pravilnosti in zakonitosti uporabiti še druge predpise, konkretno določbe ZJA kot krovnega zakona in določbe ZJU, na katere napotuje ZJA v 21. členu.

21. Že na podlagi določb ZPOmK-1 pa tožnik nima prav, kolikor meni, da bi moral kandidata izbrati svet AVK in ne minister. Pristojnost ministra za izbiro kandidata za direktorja AVK je namreč izrecno določena v citiranem prvem odstavku 12.h člena ZPOmK-1 in je ni med pristojnostmi sveta AVK v 12.č členu istega zakona, kot to pravilno poudari stranka z interesom v odgovoru na tožbo.

22. Ni pa v ZPOmK-1 izrecno določeno, da je minister tisti, ki razpiše in vodi postopek javnega natečaja. Res je sicer, da po določbah ZJA (19. člen) predlaga direktorja v imenovanje svet javne agencije in da je torej po določbah ZJA predlagatelj tisti, ki izvede tudi postopek javnega natečaja. Kar bi za konkreten primer ob uporabi analogije oziroma zapolnjevanja pravne praznine lahko pomenilo, da kot tisti, ki predlaga kandidata v imenovanje, tudi postopek javnega natečaja vodi minister. Vendar pa po presoji sodišča takšna razlaga oziroma uporaba zakona v konkretnem primeru ni dopustna. V drugem odstavku 1. člena ZJA je namreč izrecno določeno, da se določbe tega zakona za posamezne agencije ne uporabljajo samo glede tistih vprašanj, ki so glede na namen ustanovitve s posebnimi zakoni urejena drugače¹. Javni natečaj ter način njegove izvedbe kot posebna pravna kategorija pa v ZPOmK-1 ni urejen drugače kot v ZJA, ki ima v tej zvezi posebne določbe v 21. členu, oziroma v ZPOmK-1 sploh ni urejen in je zato po presoji sodišča glede izvedbe javnega natečaja potrebno uporabiti določbe splošnega zakona (ZJA) oziroma ZJU, na katere le-ta napotuje in na katerih smiselno uporabo se sklicuje tudi tožena stranka, ko odgovarja na tožbo. Enako je razumeti določbe drugega odstavka 5. člena ZPOmK-1, po katerih se glede vprašanj organizacije in delovanja agencije, ki s tem zakonom niso urejena, uporablja ZJA in je torej v konkretnem primeru, ko ustreznih določb v ZPOmK-1 ni, na mestu subsidiarna uporaba določb ZJA. Po določbah 21. člena ZJA pa javni natečaj za imenovanje direktorja izvede svet javne agencije v skladu z določbami zakona, ki ureja delovna razmerja javnih uslužbencev, in ima torej tožnik prav, ko navaja, da bi moral v konkretnem primeru postopek javnega natečaja izvesti svet AVK in ne minister, pristojen za konkurenco, ter da je zato izpodbijana odločba obremenjena s kršitvijo pravil postopka. Takšno razlago oziroma uporabo zakona podpira nenazadnje tudi položaj, ki ga ima AVK kot javna agencija po obstoječi zakonski ureditvi in v kateri se poudarjata njena samostojnost in neodvisnost od izvršilne veje oblasti.²

23. Po katerih določbah ZJU se vodi postopek javnega natečaja - po tistih, ki veljajo za javne uslužbence nasploh ali po določbah, ki veljajo za položaje generalnih direktorjev in druge vodstvene položaje, iz že citiranih zakonskih določb ZPOmK-1 in ZJA ni razvidno. Vsekakor pa je ureditev v ZJA z ozirom na določbe ZJU posebna v tem, da se po izvedenem javnem natečaju izda odločba (in ne sklep) o izbiri in da zoper odločbo (o izbiri) ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor.³ Kar z ozirom na 12.h člen ZPOmK-1, ki za izbiro izrecno pooblašča ministra, po presoji sodišča pomeni, da v primeru javnega natečaja za direktorja AVK odločbo o izbiri izda minister, kot je bilo storjeno v konkretnem primeru, in ne morda natečajna komisija, kot to velja po določbah ZJU.⁴ To pa hkrati pomeni, da mora odločba o izbiri, ki jo izda minister, vsebovati razloge za odločitev, saj je le v tem primeru mogoče učinkovito uveljavljati (pri)tožbene razloge v smislu določb ZJU⁵ in s tem ugovore, ki se nanašajo na izvedbo javnega natečaja in na sprejeto odločitev. Teh in takšnih (vsebinskih) razlogov za odločitev pa izpodbijana odločba ne vsebuje, saj se v obrazložitvi zgolj splošno povzame potek izbirnega postopka in končna ocena izbranega kandidata s strani Komisije, ni pa pojasnjeno, ali in na kakšen način izbrani kandidat izpolnjuje pogoje za direktorja AVK in v čem se odlikuje z ozirom na ostale tri kandidate, ki so bili s strani Komisije ocenjeni kot primerni. Možnosti povsem proste izbire, brez posebne obrazložitve, tako kot to velja za izbiro (položajnih uradnikov) v postopku posebnega javnega natečaja po določbah 64. člena ZJU, namreč zakon v tem primeru ministru ne daje, ne izrecno (v ZJA) in tudi ne ob smiselni uporabi določb ZJU, po katerih se kandidate neobrazloženo obvesti o izbiri (s strani funkcionarja) samo v primeru posebnega javnega natečaja, in to šele po tem, ko je izdan in vsem kandidatom vročen obrazložen sklep natečajne komisije o tem, kateri kandidati izpolnjujejo pogoje za položaj in kateri kandidati so glede na svojo strokovno usposobljenost primerni za položaj, zoper katerega je dovoljeno sodno varstvo. Razlogov za izbiro A.A. kot najprimernejšega kandidata tudi ne vsebuje odgovor na tožbo, v katerem tožena stranka sicer povzame poročilo Komisije, ki je bilo podlaga za narejeno izbiro. To pa glede na povedano ni dovolj, zato sodišče pritrjuje tožniku, da je obrazložitev izpodbijane odločbe bistveno pomanjkljiva, kar je nadaljnja bistvena kršitev določb postopka.

24. Pravilno pa ni bilo preizkušeno niti izpolnjevanje pogojev za direktorja, ki so predpisani v tretjem odstavku 12.h člena ZPOmK-1. Po 4. alinei tretjega odstavka je za direktorja lahko imenovana samo oseba, ki je strokovnjak za varstvo konkurence in ima domače in/ali mednarodne izkušnje s tega področja (zlasti delovne izkušnje, objavljanje v strokovni literaturi in druge oblike strokovnega udejstvovanja na področju varstva konkurence). Zahteva se torej strokovnost in hkrati izkušnje s specifičnega področja dela Agencije, t.j. s področja varstva konkurence, oboje pa mora kandidat, ker gre za pogoj, izpolnjevati in izkazati že ob prijavi na natečaj. Določeno je tudi, za kakšne izkušnje (zlasti) gre, oziroma na kakšen način se zahtevane izkušnje izkaže. Zato ni dovolj izjava kandidata, da je strokovnjak s področja varstva konkurence in da ima zahtevane izkušnje, temveč morajo biti le-te, ne le kot delovne, temveč kot specifične strokovne izkušnje s področja varstva konkurence, razvidne iz podatkov, navedenih v prijavi ter iz prijavi priloženih listin. Da bi bila prijava izbranega kandidata v tem smislu preizkušena ter ugotovljeno, da izbrani kandidat sporni natečajni pogoj strokovnosti izpolnjuje, iz izpodbijane odločbe ni razvidno. Ustreznih ugotovitev tudi ne vsebujejo listine, ki so v spisih ter odgovor na tožbo, v katerem se sporno vprašanje izpolnjevanja natečajnih pogojev (po vsebini) preskoči ter se omeji na presojo strokovnosti kandidata, ki se je opravljala v izbirnem postopku in ki za odločitev glede izpolnjevanja natečajnih pogojev po presoji sodišča ni relevantna. Presoje strokovnosti, ki se opravi v izbirnem postopku, namreč ni mogoče enačiti z izpolnjevanjem razpisnih pogojev, kadar so ti opredeljeni konkretno oziroma na takšen način, da jih je mogoče preizkusiti že ob (formalnem) preizkusu vložene prijave. Takšna - dovolj konkretna pa je po presoji sodišča (in drugače kot meni stranka z interesom) zakonska ureditev v konkretnem primeru, saj je v citirani 4. alinei 12.h člena izrecno določeno tako strokovno področje (za varstvo konkurence) in izkušnje s prav tega področja ter (primeroma našteti) načini njihovega izkazovanja. Vse to mora, ker gre za pogoj, imeti in izkazovati kandidat že ob prijavi na javni natečaj in ne (šele) ob izdaji odločbe, saj je le na ta način zagotovljeno enakopravno obravnavanje vseh prijavljenih kandidatov in s tem dosežen eden od bistvenih ciljev, ki se zasleduje v postopku javnega natečaja.

25. Zaradi navedenih (bistvenih) kršitev pravil postopka ter posledično lahko tudi nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in kršitve materialnega prava, je izpodbijana odločitev nezakonita. Pri čemer sodišče razlogov za to, da se tožba zavrže, ne vidi, temveč sledi predlogu tožnika, da se ugotovi nezakonitost odločbe. S tem sodišče nenazadnje sledi tudi stališču Vrhovnega sodišča, ki ga je zavzelo v sklepu I Up 353/2016 in na katerega se tožnik utemeljeno sklicuje, ko odgovarja na navedbe stranke z interesom. Iz sklepa, s katerim je Vrhovno sodišče razveljavilo začasno odredbo, namreč izhaja, da ima tožnik možnost v upravnem sporu doseči odpravo izpodbijanega akta, oziroma v primeru spremenjenih okoliščin postaviti ugotovitveni zahtevek, kar je tožnik z ozirom na imenovanje drugega kandidata (A.A.) za direktorja s strani Državnega zbora tudi storil. Pri tem (v odgovoru na navedbe stranke z interesom) skladno s svojimi dosedanjimi navedbami tožnik še poudari, da s tožbo ne uveljavlja pravice do imenovanja na funkcijo direktorja, temveč pravico do enakega obravnavanja oziroma do enake dostopnosti do razpisanega delovnega mesta, ki jo zagotavlja Ustava⁶ in ki se zato utemeljeno preizkuša v upravnem in sodnem postopku.

26. Odločitev o tožbi temelji na 2. alinei prvega odstavka 33. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

27. Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in drugem odstavku 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/07, 107/13).

28. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave na podlagi 1. alinee drugega odstavka 59. člena ZUS-1.

-------------------------------
¹ V tem smislu je razumeti tudi navedbe predlagatelja sprememb in dopolnitev Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, ko v predlogu (EVA:2012-2130-0051) navaja, da določbe ZJA niso kogentne narave ter da zato predlog zakona in torej nova zakonska ureditev glede nekaterih vprašanj lahko odstopa od ureditve v ZJA.
² Prim. besedilo Predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah ZPOmk-1 (EVA: 2012-2130-0051), v katerem se samostojnost ter (osebna in strokovna) neodvisnost agencije poudarjata tako med cilji kot med načeli predlagane ureditve, pa tudi med poglavitnimi rešitvami, ki naj bi (z imenovanjem in razrešitvijo direktorja s strani Državnega zbora) zagotovile čimvečjo neodvisnost agencije od izvršilne veje oblasti.
³ Glej prvi odstavek 21. člena ZJA.
⁴ Glej 62. oziroma 64. člen ZJU.
⁵ Glej prvi in šesti odstavek 65. člena ZJU.
⁶ Tretji odstavek 49. člena Ustave (svoboda dela) glasi: "Vsakomur je pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto."

Datum zadnje spremembe:

11.12.2017

Podobni dokumenti:

• UPRS sklep I U 1742/2016
• UPRS sodba I U 1465/2015
• UPRS sodba I U 1541/2015