sodba I U 108/2009

Jedro

Postopek izvedbe javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za omrežje prizemne digitalne radiodifuzije je predpisan v določbah ZEKom in ZDRad, ki v svojih določbah nikjer ne predpisujeta analogne uporabe ZJN-2, saj tudi ne gre za tak postopek.

Izrek

1. Tožba se zavrne.

2. Zahtevek tožnika za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Toženka je z izpodbijano odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc za multipleks, št. ... z dne 18. 12. 2008, odločila, da se imetniku družbi A. – v tem sporu stranki z interesom – dodelijo radijske frekvence za multipleks na območjih pokrivanja Zahod, centralna frekvenca ..., oznaka kanala ..., Center, centralna frekvenca ..., oznaka kanala ..., Vzhod, centralna frekvenca ..., oznaka kanala .., za čas veljavnosti od 25. 12. 2008 do 25. 12. 2018, s tam navedenimi omejitvami, pri čemer oddajanje televizijskih programov v formatu visoke razločljivosti ni dovoljeno (1. točka izreka), da je imetnik te odločbe dolžan do dne 1. 9. 2009 doseči 70 % stopnjo pokritosti prebivalstva RS, za katere izračun se uporablja minimalna električna poljska jakost za tam navedena geografska območja (2. točka izreka), da je imetnik te odločbe dolžan do dne 1. 9. 2010 doseči 85 % stopnjo pokritosti prebivalstva, za katere izračun se uporablja minimalna električna poljska jakost za tam navedena geografska področja (3. točka izreka), da mora imetnik te odločbe pod enakimi pogoji izdajateljem, ko so v skladu s slovensko zakonodajo pridobili pravico razširjanja televizijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki, zagotoviti dostop do multipleksa na vseh geografskih območjih za najmanj 8 televizijskih programov (4. točka izreka), da lahko imetnik te odločbe za komplementarne storitve nameni največ 4 % kapacitete multipleksa (5. točka izreka), da je imetnik te odločbe dolžan oblikovati višino cene storitve oddajanja skladno z načinom prikazanim v ponudbi na javni razpis za podelitev radijskih frekvenc za omrežje prizemne digitalne radiodifuzije DVB-T na celotnem ozemlju RS (multipleks B) (Uradni list RS, št. 101/08) (6. točka izreka), da mora imetnik te odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za multipleks pridobiti odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc za vsako posamezno oddajno lokacijo, s katere bo oddajal signal za pokrivanje po tej odločbi (7. točka izreka), ter da stroški postopka niso nastali (8. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je po določbi 40. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu ZEKom) sprejela Sklep o uvedbi javnega razpisa za podelitev radijskih frekvenc za omrežje prizemne digitalne radiodifuzije DVB-T na celotnem ozemlju RS – multipleks B. Javni razpis je vodila komisija za vodenje javnega razpisa za multipleks B glede na določbo 2. odstavka 39. člena ZEKom. Na predmetni javni razpis so pravočasno prispele 3 ponudbe ter en dodatek k ponudbi 3 različnih ponudnikov, med drugim tudi ponudba tožnika. V vsebinskem pregledu ponudb pred pričetkom njihovega ocenjevanja je komisija preverila popolnost in vsebinsko pravilnost vsake posamezne ponudbe v skladu s točkami G.3.1 in G.3.2 razpisne dokumentacije. V zvezi s ponudbo družbe A. je komisija ugotovila, da je popolna in vsebinsko pravilna, v zvezi s ponudbo tožnika pa, da je ponudnik v obrazcu H.4 navedel podatke o televizijskih oddajnikih, ki v omrežjih ne obratujejo več, česar komisija ni obravnavala kot napako, vendar pa pri uporabi merila ''reference na podlagi upravljanja z omrežji prizemne televizijske radiodifuzije'' teh podatkov ni mogla upoštevati, je pa sicer ugotovila, da je ponudba popolna in vsebinsko pravilna. Za ponudbo Konzorcija B. pa je ugotovila, da le-ta ne izpolnjuje vsebinske pravilnosti, zato jo je izločila iz nadaljnjega ocenjevanja. V nadaljevanju je obrazložila merila, na podlagi katerih je ocenila obe ponudbi. Za ponudbo družbe A. je ugotovila, da pri merilu Dinamika zagotavljanja omrežja – stopnja pokritosti, ponudnik v ponudbi priloženem terminskem načrtu ponuja 70 % stopnje pokritosti za celotno omrežje na območju RS na dan 1. 9. 2009, zato je ponudniku dodelila 5 točk, na dan 1. 9. 2010 pa ponudnik ponuja 85 % stopnje pokritosti, zato mu je tudi podelila 5 točk, skupno 10 točk. Pri merilu reference ponudnika je pri referencah na podlagi upravljanja z omrežji prizemne televizijske radiodifuzije ugotovila, da iz podatkov o številu televizijskih oddajnikov z močjo 2kW ali več, ki obratujejo v omrežjih, ki jih ponudnik upravlja, navedenih v obrazcu H.4, izhaja, da velikost omrežja znaša 90 in je med omrežji ponudnikov največje, zato mu je podelila 30 točk, pri referencah ponudnika – komplementarne ali inovativne storitve, da je v obrazcu H.5 ponudnik navedel, da ustvarja in nudi storitve: - MHP EPG (1 točka), - Super teletext (2 točki), DSM-CC MHP object carousel (3 točke), - Push podatkovne storitve (4 točke), zato mu je podelila 10 točk, skupaj 40 točk. Pri merilu cena ponujenih storitev je ugotovila, da v ponudbi navedena višina cene storitve oddajanja enega televizijskega programa standardne razločljivosti (skupaj s s pripadajočim zvokom in teletekstom) v vseh treh geografskih območjih znaša 360.000 EUR, kar je najnižje med cenami iz ponudb, zato mu je dodelila 40 točk. Pri merilu komplementarne storitve pa je ugotovila, da ponudnik v obrazcu H.6 navaja, da bo nudil naslednje komplementarne storitve: - MHP EPG (1 točka), - Super teletext (2 točki), DSM-CC MHP object carousel (2 točki), zato mu je dodelila skupaj 5 točk, skupno je tako ponudnik družba A. prejel 95 točk. Za ponudbo tožnika je komisija ugotovila, da pri merilu Dinamika zagotavljanja omrežja – stopnja pokritosti, ponudnik v ponudbi priloženem terminskem načrtu ponuja 70 % stopnje pokritosti za celotno omrežje na območju RS na dan 1. 9. 2009, zato je ponudniku dodelila 5 točk, na dan 1. 9. 2010 pa ponudnik ponuja 85 % stopnje pokritosti, zato mu je tudi podelila 5 točk, skupno 10 točk. V zvezi z referencami tožnika je pri referencah na podlagi upravljanja z omrežji prizemne televizijske radiodifuzije ugotovila, da iz podatkov o številu televizijskih oddajnikov z močjo 2kW ali več, ki obratujejo v omrežjih, ki jih ponudnik upravlja, navedenih v obrazcu H.4, izhaja, da velikost omrežja znaša 60, zato se končno število točk izračuna v razmerju do najboljšega ponudnika in prejme tožnik 20 točk, pri referencah tožnika – komplementarne ali inovativne storitve, da je v obrazcu H.5 ponudnik navedel, da ustvarja in nudi storitve: - MHP EPG (1 točka), - Super teletext (2 točki), DSM-CC MHP object carousel (3 točke), - Push podatkovne storitve (4 točke), zato mu je podelila 10 točk, skupaj 30 točk. Pri ceni ponujenih storitev je ugotovila, da v ponudbi tožnika navedena višina cene storitve oddajanja enega televizijskega programa standardne razločljivosti (skupaj s s pripadajočim zvokom in teletekstom) v vseh treh geografskih območjih znaša 397.000 EUR, kar ni najnižje med cenami iz ponudb, zato se končno število točk izračuna v razmerju do najboljšega ponudnika in tako ponudnik prejme 36,3 točke. Pri merilu komplementarne storitve pa je ugotovila, da ponudnik v obrazcu H.6 navaja, da bo nudil naslednje komplementarne storitve: - MHP EPG (1 točka), - Super teletext (2 točki), DSM-CC MHP object carousel (2 točki), zato mu je dodelila skupaj 5 točk, skupno je torej tožnik prejel 81,3 točke. Glede na navedeno se dodelijo radijske frekvence družbi A., s tam navedenimi obveznostmi.

Tožnik je tožbo vložil iz razlogov napačne uporabe materialnega zakona, bistvenih kršitev pravil postopka ter zaradi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je, da sodišče po izvedbi predlaganih dokazov ugodi tožbenemu zahtevku tožnika in odpravi izpodbijano odločbo ter jo nadomesti s svojo odločbo, s katero naj kot nepravilno izloči ponudbo družbe A. ter dodeli radijske frekvence za multipleks tožniku, kot to izhaja iz nadaljevanja tožbe. Meni, da je izdana odločba v nasprotju z določbami ZEKom in razpisne dokumentacije. V skladu s točko G.3.1 je med drugim popolna ponudba tista, ki ima poslovni načrt, ki ustreza zahtevam iz točke D.4.2. Ta točka kot ključni element poslovnega načrta določa cenik storitev uporabe omrežja in način oblikovanja cene storitve. Tako mora cena storitev uporabe omrežja in način oblikovanja cene storitve vsebovati: ceno storitve oddajanja enega televizijskega programa standardne razločljivosti skupaj s pripadajočim zvokom in teletekstom v vseh treh geografskih območjih. Ponujena cena, ki izhaja iz predloženega cenika storitev, bo za ponudnika zavezujoča. Cena mora biti oblikovana za čas, v katerem bo omrežje omogočalo sprejem 90 % populacije. Način oblikovanja cene je takšen, da mora biti cena stroškovno naravnava, pri čemer toženka za ugotovitev stroškovne naravnanosti upošteva tudi primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, vključno s tveganji. Ponudnik je torej zavezan podati numerično določeno ceno, ki vsebuje tako stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, kot tudi tveganja, in je zavezujoča. Družba A. je ceno oblikoval tako, da je postavil numerično določeno ceno – 360.000 EUR – za oddajanje programa SD v celotnem multipleksu in vselej po 10.000 EUR za komplementarne storitve MHP EPG, Super teletext in DSM-CC MHP object carousel, ki je nepopolna in zanj nezavezujoča. Na strani 40 svoje ponudbe je namreč navedel, da se lahko v primeru spremembe predpostavk, ki so vplivale na določitev cene, spremeni tudi cena, kot npr: dinamika vključevanja programov v multipleks B in njihovo število, od leta 2011 8 programov in za komplementarne storitve najmanj 4 programe. Kot nadaljnji pogoj je navedel nadaljnjo nespremenjeno veljavnost cenika storitev radiotelevizijske hiše RTV Slovenija – Oddajnik in zveze, objavljeno v Ljubljani, februarja 1995, spremenjeno z dne 1. 6. 2008, nadalje pravilnost domnev ponudnika glede točk pretvornikov (ovrednotenje najema prostorov, antenskih stolpov in antenskih sistemov), cene pa naj bi se tudi ustrezno prilagodile gibanju uradnih indeksov cen, pri čemer se je pri ponudbi upoštevala povprečna letna inflacija v višini 4%. Pri tem je tudi treba upoštevati, da je tožnik že v dopisu toženki dne 7. 8. 2008 (prvi razpis za multipleks B, kasneje razveljavljen), navedel, da bo razpisna zahteva po 90 % pokritosti prebivalstva negativno vplivala na zanimanje izdajateljev programov za oddajanje preko multipleksa B, ker so stroški infrastrukture in cena pri 90 % pokritosti v primerjavi z 80 % pokritostjo mogoči le z neprimerno večjimi izdatki, kar pomeni znatno večjo nadomestilo, ki ga morajo plačati ponudniki programov, čeprav bi bila za ponudnike programov z gospodarskega vidika 80 % pokritost zadostna in zaželena. To pa v primeru ponudbe družbe A pomeni drastično naraščanje izhodiščne cene. Cena družbe A. tako ni nujno najnižja. Tako ostane edina pravilna in popolna ponudba tožnika v višini 397.000 EUR za program v standardni resoluciji (od leta 2011). Napačno odločitev toženke potrjujejo tudi akti, ki časovno sledijo odločbi. Dne 7. 1. 2009 je tožnik toženki poslal dopis, v katerem zahteva vpogled v podatke (oziroma finančni načrt), ki jih je družba A. označil za zaupne. Toženka je to zahtevo zavrnila s sklepom z dne 15. 1. 2009, iz katerega obrazložitve pa je razvidno napačno ocenjevanje ponudbe. Toženka je navedla, da je v odločbi nedvoumno razloženo, kako je bila cena kot merilo uporabljena, za preverjanje realnosti ponujene cene pa naj bi služili natančno razdelani finančni podatki in model določanja cen. Ker cena družbe A. ni fiksna oziroma je odvisna od bodočih spremenljivk, toženka ni mogla preverjati realnosti ponujene cene, saj ji bodoče spremenljivke ne morejo biti znane. Obenem je toženka s tem kršila osnovna načela javno-zasebnega partnerstva, tako načelo enakosti, kot načelo konkurence, po izdaji odločbe pa še načelo transparentnosti. V zvezi s ponudbo tožnika pa je toženka napačno navedla, da se reference tožnika, ki temeljijo na upravljanju z omrežji prizemne televizijske radiodifizije, ne upoštevajo, saj so bili analogni oddajniki, ki jih je upravljal tožnik, že izključeni. Omenjeni kriterij, ki vključuje navedbo obratujočih analognih oddajnikov na reference ponudnikov ne more vplivati in je neustrezen, prav tako pa ne izhaja iz razpisne dokumentacije. Predmet razpisa je oddajanje v digitalni tehniki, tako da izkušnje z upravljanji analognih oddajnikov ne morejo biti primerljive. Odklop analognih oddajnikov je bil potreben, kajti tam, kjer se je že prešlo na oddajanje v digitalni tehniki, so analogni oddajniki kot nekompatibilni postali odvečni in so bili zato izklopljeni iz omrežja. To pa kaže, da je bil prehod na digitalne oddajnike uspešen, kar pa ne spremeni ničesar glede njegovih izkušenj. Nasprotno – kaže tudi na to, da ima tožnik izkušnje tudi pri kompleksnem postopku prehoda iz analognega na digitalno oddajanje. Z razvojem bodo vsi analogni oddajniki izključeni in bodo obratovali le digitalni oddajniki. Toženka pa je ponudnike tudi obravnavala neenakopravno, saj tožniku ni omogočila vpogleda in prepisa vseh podatkov ponudbe družbe A., s čimer je onemogočila popolno ugotovitev dejanskega stanja, kar je tožnik že navedel. S tem je kršila določbo 22. člena Zakona o javnem naročanju, pri čemer pa družba A. tudi ni izpolnil pogojev za zaupnost podatkov, zahtevanih po določbi 39. člena ZGD-1. S tem je toženka tožniku efektivno odvzela pravico do pravnega sredstva. Ker tožnik ne razpolaga z vsemi podatki (finančnim načrtom), ne more učinkovito uveljavljati pravnega sredstva in utemeljiti, zakaj je njegova ponudba ugodnejša. Tako tudi v več primerih Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik dolžan že na podlagi zakona, zagotoviti transparenten in objektiviziran postopek primerjanja ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Če posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev predmeta javnega razpisa, zahteva vpogled v dokumentacijo, pa ji je naročnik v skladu z načelom transparentnosti (določba 8. člena ZJN) to omogočiti, tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov. Tožnik tako objektive primerjave cen ne more izvesti. Iz tega se poraja dvom o nepristranskosti toženke v predmetnih postopkih, ki je na koncu rezultirala v nezakoniti odločbi. Tožnik je zato predlagal, da se odločba odpravi ter nadomesti z odločbo, katere izrek se glasi: 1. Ponudba družbe A. je vsebinsko nepravilna, zato se izloči; 2. Radijske frekvence za multipleks se dodelijo edinemu ponudniku s popolno in pravilno ponudbo tožniku, na območjih prekrivanja Zahod, centralna frekvenca ..., oznaka kanala ..., Center, centralna frekvenca ..., oznaka kanala ..., Vzhod, centralna frekvenca ..., oznaka kanala ..., za čas veljavnosti 10 let od izdaje te odločbe, z naslednjimi omejitvami: vrsta radiokomunikacije: BC, vrsta postaje: BT, vrsta službe: DVB-T, vrsta oddaje 8M00X7FXF, standard kodiranja slike: ITU-T H.264, različica DVB-T sistema: C2, referenčna konfiguracija omrežja: RPC2/RN1, najmanjša bitna hitrost: Parametri omrežja za posamezno geografsko območje morajo omogočati neto bitno hitrost, ki ne sme biti manjša od 22 Mbit/s, format oddajanja: Oddajanje televizijskih programov v formatu visoke razločljivosti ni dovoljeno; 3. Imetnik te odločbe je dolžan do dne 1. 9. 2009 (oziroma do 7 mesecev in 13 dni po pravnomočnosti sodbe) doseči 86 % stopnjo pokritosti prebivalstva RS, za katere izračun se uporablja minimalna električna poljska jakost za tam navedena geografska območja; 4. Imetnik te odločbe je dolžan do dne 1. 9. 2010 (oziroma do 19 mesecev in 13 dni po pravnomočnosti sodbe) doseči 91 % stopnjo pokritosti prebivalstva, za katere izračun se uporablja minimalna električna poljska jakost za tam navedena geografska področja; 5. Imetnik te odločbe mora pod enakimi pogoji izdajateljem, ki so v skladu s slovensko zakonodajo pridobili pravico razširjanja televizijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki, zagotoviti dostop do multipleksa na vseh geografskih območjih za najmanj 8 televizijskih programov; 6. Imetnik te odločbe lahko za komplementarne storitve nameni največ 4 % kapacitete multipleksa; 7. Imetnik te odločbe je dolžan oblikovati višino cene storitve oddajanja skladno z načinom prikazanim v ponudbi na javni razpis za podelitev radijskih frekvenc za omrežje prizemne digitalne radiodifuzije DVB-T na celotnem ozemlju RS (multipleks B) (Uradni list RS, št. 101/08); 8. Imetnik te odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za multipleks mora pridobiti odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc za vsako posamezno oddajno lokacijo, s katere bo oddajal signal za pokrivanje po tej odločbi. Predlagal je tudi, da sodišče naloži povrnitev stroškov postopka toženki v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do dne zapadlosti obveznosti v plačilo do plačila, pod izvršbo. Podredno pa je predlagal, da sodišče tožbi ugodi, odločbo odpravi ter vrne zadevo toženki v ponovno obravnavanje in odločanje, skupaj z ustreznimi navodili in tolmačenji ter v ustrezni stroškovni posledici.

Stranka z interesom družba A. je v odgovoru na tožbo uvodoma prerekala označbo toženke s strani tožnika, saj je Agencija za pošto in elektronske komunikacije pravna oseba javnega prava, ki nastopa v pravnem prometu v svojem imenu in za svoj račun v okviru z zakonom določenih nalog in dejavnosti samostojno z vsemi pravicami in obveznostmi brez omejitev, zaradi česar je označba tožnika, da je toženka Republika Slovenija, ki jo zastopa agencija, napačno, zaradi česar mora sodišče tožbo zavreči po določbi 22. člena Zakona o upravnem sporu v zvezi z določbo 2. odstavka 108. člena Zakona o pravdnem postopku. Nadalje je ugovarjal, da tožnik ne more postati operater omrežja po določbi 23.a točke 3. člena ZEKom, saj po splošnem sprejetem stališču prava Republike Avstrije komanditne družbe – kar tožnik je – niso pravne osebe. Ker pa tožnik ni pravna oseba, tudi ni izpolnil osnovne procesne predpostavke za veljavno sodelovanje v postopku javnega razpisa glede na točko A.2, zaradi česar pa tudi ne more uveljavljati takega zahtevka, kot ga je postavil s predmetno tožbo. Ponudba, ki jo je predložil v postopku tožnik, pa tudi ni bila podpisana s strani zastopnika in je zato neveljavna. Stranka z interesom teh ugovorov v postopku ni mogla uveljavljati, saj je uporaba določb ZUP v postopku javnega razpisa izključena. V zvezi s postavljeno ceno pa je navedla, da je postavila jasno ceno, v točkah 4.2 in 4.3 ponudbe pa je le obrazložila predpostavke, pod katerimi je bila cena izračunana. To pa ne pomeni, da cena ni zavezujoča. Treba pa je poudariti, da tudi ponudba tožnika sama vsebuje navedbe, ki jasno izkazujejo predpostavke, na podlagi katerih je bila ponujena cena izračunana. Po interpretaciji tožnika pa tudi njegova cena ne predstavlja fiksne cene, temveč spremenljivo ceno glede na številne spremenljive predpostavke. Kriteriji, postavljeni s strani APEK, pa so v njeni diskreciji pri sestavi razpisnih pogojev in jih ni možno spreminjati na stopnji, kjer naj bi se ocenjevale ponudbe. Tožnik pa tudi ne more uveljavljati nezakonitosti sklepa z dne 15. 1. 2009, saj, kot je razvidno iz tožbe, izpodbija le odločbo z dne 18. 12. 2008. Navedla je še, da tudi kriterij glede upoštevanja velikosti omrežja sodi v določitev razpisnih pogojev. Obrazec H.4 jasno navaja, da mora ponudnik v obrazcu navesti število analognih in število digitalnih televizijskih oddajnikov z močjo 2kW ali več, ki delujejo v omrežjih, katere ponudnik upravlja, kar pomeni, da jasno poudari zahtevo, da so lahko navedeni le delujoči oddajniki. O tem, ali je ta kriterij kot tak, razumen, pa se v tem postopku ne more razpravljati. Izpostavila pa je tudi, da je ponudba tožnika nepravilna tudi na podlagi dejstva, da predložena ponudba tožnika kot obrazec H.4 ni v skladu z obrazcem H.4, kot ga je predvidela APEK v svoji dokumentaciji. Potencialne pomanjkljivosti prejšnjih postopkov javnega razpisa pa v tem postopku ne morejo biti obravnavane. ZEKom pa tudi nikjer ne določa analogne uporabe ZJN pri izvedbi postopka javnega razpisa, je pa tudi sama narava postopka po ZEKom v nasprotju z naravo postopka po ZJN. Glede na navedeno je predlagala, da sodišče tožbo zavrže oziroma zavrne in odloči o stroških postopka po določbi 4. odstavka 25. člena ZUS-1.

Toženka je v odgovoru na tožbo primarno opozorila sodišče, da nekateri dokumenti iz upravnega spisa vsebujejo poslovne skrivnosti, zaradi česar naj sodišče presodi, ali bo vpogled vanje omogočilo tudi tožniku. Meni, da za sojenje v sporu polne jurisdikcije tudi niso izpolnjene predpostavke po določbi 65. člena ZUS-1, saj narava predmetne zadeve tega ne omogoča. Navedla je tudi, da razpisna dokumentacija pod točko D.4.2 Poslovni načrt navaja zavezujoč minimum, na kakšen način mora ponudnik oblikovati ponudbo oziroma ceno za čas, v katerem bo omrežje omogočalo sprejem 90 % populacije. Način oblikovanja cene je jasno naveden, cena pa mora biti stroškovno naravnana. Ceno se lahko določi torej tako, da temelji na določenih predpostavkah, ki pa predstavljajo enako izhodišče za vse ponudnike. Katere predpostavke ter v kakšni višini bo vključil ponudnik v izdelavo svoje ponudbe, pa je odvisno od posameznega ponudnika. Glede na vse podatke o stroških iz obeh ponudb je toženka ugotovila, da je izbrani ponudnik povsem v skladu z zahtevo obrazložil tudi način oblikovanja oziroma izračuna cene ter navedel obrazložitev predpostavk, ki na ceno vplivajo. Enako možnost spremembe predpostavk vključenih v izračun cene predvideva tudi tožnik sam, saj sta oba v svojih ponudbah navajala, da je oblikovanje cene izvedeno na osnovi predpostavk, ki lahko v primeru sprememb ''več ali manj vplivajo na ponujeno ceno'' (izbrani ponudnik, str. 40 ponudbe), ter ''v primeru, da bi po oddaji ponudbe prišlo do pomembnih odstopanj v primerjavi z uporabljenim cenikom ali denarno vrednostjo na točko, bodo le-ta tudi bistveno vplivala na oblikovanje cen za ponudnike programov ''(tožnik, str. 12 ponudbe). Sklep o vpogledu v finančne podatke finančnega načrta izbranega ponudnika z dne 15. 1. 2009 ni predmet tega upravnega spora. Kljub bistveni spremembi določenih predpostavk pa cena izbranega ponudnika njega zavezuje, tako kot je določena v ponudbi in zanj predstavlja najvišjo dovoljeno ceno za čas pokritosti 90 % populacije. Izpodbijanje določb razpisne dokumentacije in očitanje nerelevantnosti in neobjektivnosti določenih kriterijev pa je za rešitev v tem upravnem sporu nerelevantno. Tožnik se je s prijavo na predmetni razpis strinjal z razpisnimi pogoji, zato je njegovo nestrinjanje prepozno in neutemeljeno. Sicer pa je še dodala, da ker je tožnik navedel, da analogni televizijski oddajniki ne delujejo več, jih toženka ni mogla upoštevati, delujočih pa tožnik ni navedel. Tožniku pa je bilo dne 28. 12. 2008 omogočeno vpogledati v ponudbe preostalih dveh ponudnikov, pri čemer so bili podatki, ki sta jih ponudnika označila za zaupne, zakriti. Toženka mora v skladu z določbo 43. člena ZEKom zagotoviti, da ves čas postopka varuje podatke, ki jih ponudnik določi kot poslovno skrivnost. Sicer pa je bila ponujena cena javna, javna so bila tudi vsa merila, iz obrazložitve pa tudi izhaja, kako so bila ta merila uporabljena. Tožnik pa je tudi sam del ponudbe, kjer je navajal finančne podatke, označil za zaupno. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

Tožnik je v vlogi z dne 26. 3. 2009 navedel, da toži APEK samostojno, RS pa je na prvi strani tožbe označena pomotoma, kar pa tudi izhaja iz nadaljevanja tožbe. Tožnik je organiziran kot GmbH&Co KG, pri čemer je družba C. GmbH komplementar, Č. kot ustanova javnega prava ter družba D. GmbH pa sta komanditista tožnika. Glede na določbe Avstrijskega zakona o podjetništvu je komanditna družba po avstrijskem pravu pravna oseba ali enakovredna pravni osebi in ima pravni interes za izpodbijanje odločbe. Ponudba pa je bila tudi pravilno podpisana. Vztrajal je pri dosedanjih navedbah ter še dodal, da je sam zaradi tveganosti kalkulacije o višini cene porabil veliko časa in vložil veliko znanja v oblikovanje končne cene, kot je bila zahtevana v razpisu in zadostil pogojem. Tožnik pa je v ponudbi navedel, da je cena oblikovana za čas, v katerem bo omrežje omogočalo sprejem 90 % populacije, kot je bilo zahtevano. Namen dopisa APEK-u z dne 7. 8. 2008 pa je opozoriti na vpliv pokritosti in dinamike vključevanja operaterjev oddajnikov ter izdajateljev programov na potencialne spremembe ponudbene cene. Da so bila ta pojasnila utemeljena, pa izhaja iz ponudbe stranke z interesom, ki je vpliv teh sprememb vključila v ceno, saj je navedla, da se lahko njegova cena spreminja tudi v odvisnosti od dinamike vključevanja programov v MUX-B in njihovo število, kar pa je bilo to, kar je tožnik želel sporočiti toženki. Toženka ima seveda pravico, da tega ne upošteva, vendar pa bi zato morala izločiti ponudbo stranke z interesom. Res je sicer, da je sklep z dne 15. 1. 2009 predmet ločenega upravnega spora, vendar pa je v tem sklepu navedeno, kako je bilo ocenjena ponudba stranke z interesom in zato tožnik vztraja, da se upoštevajo tudi navedbe iz tega sklepa. Tožnik pa tudi ne izpodbija postavljenih kriterijev. Med ZEKom in ZJN-2 pa ni razmerja specialnosti, saj je ZEKom materialni sektorski zakon, ZJN-2 pa postopkovni zakon s področja javnega naročanja, zato med njima ni razmerja specialnosti, kar izhaja tudi iz določbe 2. točke 1. odstavka 17. člena ZJN-2.

Tožnik je v vlogi z dne 7. 4. 2009 še dodal, da so na voljo podatki, na podlagi katerih lahko sodišče odloči o sporu polne jurisdikcije. Tožniku pa bi odprava sporne odločbe in ponoven postopek prizadejala težko popravljivo škodo, saj je celoten postopek vzpostavitve multipleksa B že sedaj v nekajmesečni zamudi, kar pomeni, da se bo s tem postopek, če bo sodišče odločbo odpravilo in vrnilo v odločanje, še dodatno zavlekel, zaradi česar pa ne bo več mogoče pravočasno zadostiti pogojem pokritosti prebivalstva. Strategija RS za prehod iz analogne v digitalno radiodifuzijo namreč določa, da naj bi že jeseni 2008 tako javni, kot tudi komercialni programi oddajali tudi v drugem multipleksu (multipleksu B), do junija 2009 pa naj bi multipleks B dosegel 80 % pokritost. Navedeni cilj pa je kršen že s samim razpisom. Vztrajal je pri dosedanjih navedbah. Glede postavljene cene pa je tožnik opozoril, da se spremembe, o katerih je govora na 12. strani ponudbe tožnika, nanašajo zgolj na vrednost točke, ki jo določa RTV Slovenija. Navedel je še, da toženka glede na navedbe šteje ceno družbe A. za zavezujočo na način, kot je določena v ponudbi, kar pomeni, da jo lahko zvišuje, če to opraviči s prikazom povišanja enega izmed več faktorjev, ki so podlaga za izračun njegove variabilne cene. Iz izvajanj toženke pa ni jasno, kakšna škoda bi nastala družbi A., če bi se podatki, ki so označeni kot zaupni, razkrili, pri čemer pa tožnik tudi meni, da nobena stranka v ponudbi ni vključila informacij, v primeru razkritja katerih bi nastala občutna škoda.

Stranka z interesom A. je v vlogi z dne 9. 4. 2009 ponovno opozorila na podatke, označene z oznako zaupno. Opozorila je tudi, da bi moralo sodišče zaradi pomanjkanja pasivne legitimacije zavrniti tožbo tožnika oziroma tožbo zavreči, saj je bila tožba nerazumljiva zaradi vprašanja toženke. Če je nekdo v tožbi označen kot nekogaršnji pooblaščenec, ne more predstavljati odprave očitne pomote, če je ta isti pooblaščenec v naslednji vlogi označen kot toženka. Vztrajala je pri dosedanjih navedbah. Citirana izjava, da je bilo oblikovanje cene izvedeno na osnovi predpostavk, ki lahko v primeru spremembe več ali manj vplivajo na ponujeno ceno, pa opozarja le na to, da se v primeru spreminjanja predpostavk spreminja tudi cena, ki jo je stranka z interesom fiksno ponudila. Dinamika vključevanja programov MUX-B in njihovo število pa so bile jasno tudi opredeljene kot predpostavke, na podlagi katerih je bila oblikovana njena cena. Sklep z dne 15. 1. 2009 pa tudi ni predmet tega spora. Navedla je še, da pa ne gre za oddajo javnega naročila na trgu in ne za razpolaganje z javnimi sredstvi.

Toženka je v odgovoru z dne 23. 4. 2009 še dodala, da je namen Strategije RS za prehod z analogne na digitalno radiodifuzijo vse akterje pravočasno obvestiti in pripraviti. Sicer pa so navedbe tožnika, s katerimi želi prikazati zamudo pri prehodu RS na digitalno oddajanje, nerelevantne za ta spor. Poudarila je, da sta ceni obeh ponudnikov oblikovani na podlagi predpostavk. Podatki v ponudbah pa se ne označujejo za poslovne skrivnosti brez razloga.

Tožnik je v vlogi z dne 23. 4. 2009 še dodal, da je bil finančni načrt stranke z interesom osnova za preverbo realnosti ponudbene cene in je bil kot tak eden ključnih elementov pri izbiri ponudnika. Zato meni, da mu mora biti omogočen vpogled v tem podatke, sicer je grobo kršena njegova pravica do izjave. Določba 43. člena ZEKom pa ne more imeti učinka v sodnem postopku, saj omejitve izjavljanja v upravnem sporu lahko določi le ZUS-1. Če tožniku to ne bo omogočeno in bo sodišče o tožbi odločilo, bo taka sodba nezakonita. Tožnik pa tudi ne vidi nobene konkurenčne prednosti v finančnem poslovnem modelu stranke z interesom. Vztrajal je pri ostalih navedbah.

Stranka z interesom družba A. je v svoji vlogi z dne 29. 4. 2009 še dodala, da so predpostavke, pod katerimi je bila cena izračunana, omogočile toženki, da preveri, ali cena bazira na ekonomsko upravičenih predpostavkah. Dokumentacija, v katero tožniku ni bila dana možnost vpogleda s strani toženke, pa je resnično zaupna in tajna in bi razkritje teh informacij resnično škodovalo interesom stranke z interesom. V vlogi z dne 11. 6. 2009 je še dodala, da pojem fiksnosti ponujene cene za ta postopek ni relevanten, saj tega javni razpis ni zahteval.

Toženka pa je v odgovoru z dne 12. 6. 2009 vztrajala pri dosedanjih navedbah in predlagala zavrnitev tožbe in zavrnitev stroškovnega zahtevka.

Sodišče uvodoma ugotavlja, da je tožnik v tožbi toženko označil skladno z določbo 5. odstavka 17. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US, 107/09 – odl. US), saj to izhaja iz vsebine tožbe oziroma tožnikovih navedb o Agenciji za pošto in elektronske komunikacije RS kot toženki, ne glede na sicer (očitno) pomotno označbo toženke na prvi strani tožbe kot RS, Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS, zaradi česar je tožbo v nadaljevanju vsebinsko obravnavalo.

K 1. točki izreka:

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke o dodelitvi radijskih frekvenc za multipleks B v tem postopku stranki z interesom A.

Iz podatkov izpodbijane odločbe in upravnih spisov je razvidno, da je tožnik - kot eden izmed ponudnikov in katerega je toženka tudi po presoji sodišča pravilno štela kot operaterja omrežja po določbi 23.a točke 3. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 43/04 s spremembami in dopolnitvami) in obravnavala njegovo ponudbo - vložil ponudbo za dodelitev zgoraj navedenih radijskih frekvenc za multipleks B oziroma za omrežje prizemne digitalne radiodifuzije DVB-T na celotnem ozemlju Republike Slovenije in sicer – geografsko območje VZHOD, kanal ... (centralna frekvenca ... Mhz), - geografsko območje CENTER, kanal ... (centralna frekvenca ...), geografsko območje ZAHOD, kanal ... (centralna frekvenca ... Mhz), ki je bil uveden s Sklepom o uvedbi javnega razpisa, objavljenem v Uradnem listu RS, št. 101/08 z dne 24. 10. 2008, sprejetem na podlagi določbe 16. člena Zakona o digitalni radiodifuziji (v nadaljnjem besedilu ZDRad, Uradni list RS, št. 102/07) ter ob subsidiarni uporabi določb 36. in 40. člena ZEKom. Kot eno izmed meril za izbiro najugodnejše ponudbe, je v merilu Cena ponujenih storitev (točka 3.3 sklepa) določeno, da se pri tem merilu ocenjuje višina cene storitve oddajanja enega televizijskega programa standardne razločljivosti (skupaj s pripadajočim zvokom in teletekstom) v vseh treh geografskih območjih, ponudba v kateri ponudnik ponuja najnižjo ceno, pa dobi 40 točk (0 – 40 točk). V razpisni dokumentaciji pod točko D.4.2 Poslovni načrt d. Cenik storitev uporabe omrežja in način oblikovanja cene storitve pa je (poleg že navedene opredelitve merila) še določeno, da bo ponujena cena, ki izhaja iz predloženega cenika storitev za ponudnika zavezujoča, cena pa mora biti oblikovana za čas, v katerem bo omrežje omogočalo sprejem 90 % populacije, mora pa biti tudi stroškovno naravnava, pri čemer agencija za ugotovitev stroškovne naravnanosti upošteva tudi primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, vključno s tveganji. Tožnik ugovarja oceni toženke ponujene cene stranke z interesom A. (toženka je ponujeno ceno stranke z interesom v višini 360.000 EUR ocenila z največjim možnim številom točk, pri čemer pravilno glede na navedene pogoje ni zraven upoštevala cene za komplementarne storitve, vselej po 10.000 EUR, slednje pa tudi ni upoštevala pri ponujeni ceni tožnika, ki znaša 397.000 EUR), saj meni, da je stranka z interesom sicer oblikovala numerično ceno, vendar z možnostjo njene spremembe glede na upoštevane predpostavke, kar po tožnikovem mnenju pomeni, da ta cena ni nujno najnižja zaradi njenih morebitnih sprememb. Sodišče ugotavlja, da iz ponudbe stranke z interesom družbe A. na strani 40 izhaja, da je cena oddajanja programa SD v celotnem MUX stranke z interesom 360.000 EUR, ki je oblikovana za čas, v katerem bo omrežje omogočalo sprejem 90 % populacije, v nadaljevanju pa je stranka z interesom še pojasnila, da princip formiranja cene temelji na stroškovno naravnani analizi, ki upošteva tudi stopnjo donosnosti na osnovi kazalnika interne stopnje donosnosti, ter, da je bilo oblikovanje cene izvedeno na osnovi predpostavk, ki lahko v primeru sprememb več ali manj vplivajo na ponujeno ceno, pri čemer pa je kot najpomembnejše predpostavke izpostavila: – predpostavke, ki so del razpisnih pogojev in opredeljujejo tehnične zahteve in karakteristike, - točnost predpostavk, ki opredeljujejo prihodke operaterja, še posebej vključevanja programov v MUX-B in njihovo število, - veljavnost cenika storitev Radiotelevizija Slovenija – Oddajniki in zvezi objavljenega v Ljubljani, februarja 1995, popravek 1. 6. 2008, - točnost predpostavk prijavitelja, ki so vezane na pretvorniške točke (vrednotenje najema prostora, antenskih stolpov in antenskih sistemov), - ter usklajenost cen storitev v skladu z gibanjem uradnih indeksov cen, s tem, da je bila za pripravo ponudbe upoštevana povprečna 4% letna inflacija. Glede na povzeto vsebino ponudbe stranke z interesom glede ponujene cene se sodišče s tožnikom tako ne strinja, ker je stranka z interesom zgolj obrazložila predpostavke, na podlagi katerih je ceno oblikovala, ponujena cena (360.000 EUR) pa je tudi za stranko z interesom zavezujoča glede na predpisan pogoj in navodila iz razpisne dokumentacije. V zvezi s tožnikovim izvajanjem o znatno večjih stroških infrastrukture in posledično večji ceni pri pokritosti 90 % omrežja (kar je tožnik že navedel toženki tekom prejšnjega razpisa), pa sodišče še pripominja, da je ponujena cena morala biti oblikovana ravno za tak primer, torej pri pokritosti 90 % omrežja. Kar pa se tiče nadaljnjih tožnikovih navedb, da utemeljenost tega tožnikovega ugovora potrjuje tudi obrazložitev sklepa toženke, št. ... z dne 15. 1. 2009, o zavrnitvi tožnikove zahteve o vpogledu v spis obravnavanega javnega razpisa v delu, ki se nanaša na finančne podatke finančnega načrta ponudbe stranke z interesom družbe A. pa sodišče še dodaja, da predmet tega upravnega spora ni citirani sklep toženke, zaradi česar se sodišče do same vsebine sklepa ne bo opredeljevalo, iz podatkov vpisnika sodišča pa tudi ni razvidno, da bi bil citirani sklep predmet samostojnega upravnega spora pred naslovnim sodiščem. Sodišče pa še pripominja, da se tožnik moti, ko meni, da je zavrnitev vpogleda v finančne podatke finančnega načrta v ponudbi stranke z interesom v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju, ki se po tožnikovem mnenju analogno uporablja tudi v teh postopkih, zaradi česar je bila kršena njegova pravica do pravnega sredstva. Celoten postopek izvedbe javnega razpisa je namreč predpisan v določbah ZEKom v povezavi z ZDRad, ki v svojih določbah nikjer ne določa(ta) analogne uporabe Zakona o javnem naročanju, saj tudi ne gre za tak postopek, t. j. postopek javnega naročila blaga, storitev ali gradenj, temveč za materialnopravno in postopkovno predpisan postopek dodelitve radijskih frekvenc kot pravice do uporabe omejene naravne dobrine pod tam določenimi pogoji. Uporaba Zakona o javnem naročanju je pa v teh postopkih tudi izključena glede na 2. točko 1. odstavka 17. člena zakona, po kateri se ta zakon ne uporablja za javna naročila, ki naročnikom, ki delujejo na področju telekomunikacij, omogočajo, da nudijo ali izkoriščajo telekomunikacijska omrežja ali nudijo izvajanje ene ali več telekomunikacijskih storitev, kadar drugi subjekti ponujajo enake storitve na istem geografskem območju in pod dejansko enakimi pogoji. Upoštevajoč podatke spisa pa je tudi sodišče štelo, da je interes stranke z interesom, da se določeni podatki iz finančnega načrta štejejo za poslovne skrivnosti (določene podatke iz ponudbe - npr.: del ponudbe pod točko 2.3 - tudi tožnik šteje za poslovno skrivnost, saj so označeni kot ''zaupno''), izkazan glede na določbo 2. odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (po kateri se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba), zaradi česar tudi ni dopustilo vpogleda tožniku v ta del ponudbe, pri čemer pa z nedopustitvijo vpogleda tudi po presoji sodišča (zlasti glede na javne podatke o ponujeni ceni vseh vsebinsko obravnavanih ponudb z opredeljenimi predpostavkami, na podlagi katerih je bila cena oblikovana, določenih merilih ter njihovi uporabi) ni bila kršena tožnikova pravica do izjave.

Tožnik nadalje ugovarja neupoštevanje toženke 38 analognih televizijskih oddajnikov tožnika pri merilu Reference ponudnika, podmerilu Reference na podlagi upravljanja z omrežji prizemne televizijske radiodifuzije. V sklepu o uvedbi javnega razpisa pod točko 3.2 je določeno, da se pri podmerilu reference na podlagi upravljanja z omrežji prizemne televizijske radiodifuzije ocenjuje velikost omrežja na podlagi števila televizijskih oddajnikov z močjo 2kW ali več, ki obratujejo v omrežjih, ki jih ponudnik upravlja, pri čemer ponudba, katere ponudnik upravlja z največjim omrežjem dobi 30 točk. Po razpisni dokumentaciji morajo biti posamezne reference ponudnika izkazane s predvidenima obrazcema H.4 in H.5. Iz obrazca H.4 ''Reference ponudnika na podlagi upravljanja z omrežji prizemne televizijske radiodifuzije'' je razvidno, da mora ponudnik na tem obrazcu navesti število (a.) analognih in število digitalnih (b.) televizijskih oddajnikov z močjo 2 kW ali več, ki obratujejo v omrežjih, ki jih ponudnik upravlja. Ponudnik mora v tabeli I. (analogni televizijski oddajniki) navesti 30 najmočnejših analognih televizijskih oddajnikov, ki obratujejo v omrežjih, ki jih ponudnik upravlja. Tožnik je v obrazcu H.4 ponudbe pod (a.) navedel, da upravlja z 38 analognimi televizijskimi oddajniki z močjo 2 kW ali več, ki obratujejo v omrežjih, ki jih upravlja, v tabeli I. pa poimensko navedel 30 analognih televizijskih oddajnikov, od katerih pa noben glede na že potekle datume izklopa ne obratuje več. Ker je pri tem podmerilu nedvoumno pogoj število sedaj obratujočih televizijskih oddajnikov (to izhaja iz sklepa, razpisne dokumentacije in priloženega obrazca), se tudi sodišče strinja s toženko, da nedelujočih analognih televizijskih oddajnikov pri ponudbi tožnika ni mogla upoštevati. Na drugačno odločitev v zadevi pa zato tudi ne more vplivati tožnikova razlaga, da že izklopljeni analogni televizijski oddajniki pomenijo uspešen prehod tožnikovega oddajanja v digitalni tehniki, kakor tudi, da je sporno merilo glede na predmet javnega razpisa neustrezno. Vsak javni razpis je namreč samostojni upravni postopek, ki temelji na v vsakem primeru predhodno ugotovljenih okoliščinah glede na stanje na območju, ki je predmet razpisa, določitev meril pa je tudi v izključni pristojnosti agencije, ki pa mora pri tem v obravnavanem primeru upoštevati določbe ZDRad v povezavi z ZEKom, ki pa uporabe tega za tožnika spornega merila ne izključuje oziroma iz njegovih določb ne izhaja, da bi bila določitev tega merila v nasprotju z njegovimi določbami. Glede na navedeno neobjektivnega ravnanja in kršitve načela sorazmernosti toženki tudi ni mogoče očitati.

Ker je sodišče tako ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen in da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1.

K 2. točki izreka:

Odločitev v tej točki izreka pa je sodišče sprejelo na podlagi določbe 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi.

Datum zadnje spremembe:

16.11.2021

Podobni dokumenti:

• UPRS Sodba I U 798/2021-16
• UPRS Sklep I U 1351/2021-34
• VSRS Sklep I Up 149/2021